Não é novidade que com o advento da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, o ICMS-Difal passou a ser devido tanto nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, como àqueles que não são contribuintes do Imposto.
Independentemente da discussão acerca da necessidade de observância à anterioridade anual (de modo que o tributo só passaria a ser devido a partir de 01/01/2023), ou apenas à anterioridade nonagesimal (tese que, até então, vem prevalecendo no STF, de modo que o tributo já poderia ser exigido desde 05/04/2022), fato é que, a partir de 2023, as operações de circulação de mercadorias e prestação de determinados serviços passaram a sofrer a incidência do ICMS-Difal.
Ocorre que, muito além de normatizar a cobrança do ICMS-Difal, a Lei Complementar nº 190/2022, mais especificamente com a inserção do art. 20-A na Lei Complementar nº 87/96, limitou a utilização de crédito acumulado de ICMS para compensar débito correspondente ao imposto devido ao estado de origem, nas operações envolvendo tomador ou consumidor final não contribuintes. Nessa hipótese, a norma está vedando a utilização de créditos de ICMS para o pagamento do ICMS-Difal, de modo que o contribuinte da diferença de alíquota sempre tenha que liquidá-la em dinheiro.
Essa limitação é inconstitucional uma vez que: (i) a Constituição Federal prevê a possibilidade de compensação dos créditos de ICMS da entrada, com os débitos da saída (justamente como é o caso do ICMS-DIFAL), e; (ii) vai de encontro com o princípio da não-cumulatividade do ICMS.
Há ainda alguns Estados, como é o caso de Minas Gerais, que vedam a compensação de débitos do ICMS-Difal com créditos de ICMS, ainda que seu recolhimento seja realizado pelo consumidor final contribuinte do Imposto (ou seja, no momento da entrada da mercadoria no Estado de destino). Esta outra vedação, além de não encontrar respaldo constitucional, ou na Lei Complementar nº 190/2022, muitas vezes não está nem mesmo expressamente prevista nas normas locais (trata-se de uma interpretação extensiva passível de questionamento).
O cenário é ainda mais problemático, na medida em que com a Reforma Tributária, o saldo dos créditos acumulados de ICMS poderá ser compensado com o IBS, porém em 240 parcelas mensais, ou seja, no prazo de 20 anos, atualizado apenas pelo IPCA.
Outro ponto controverso, é a exigência, antes da Lei Complementar nº 190/2023, do adicional a título de Fundo Estadual de Combate à Pobreza atrelado ao ICMS-Difal, o que era feito por diversos Estados, como Minas Gerais durante a vigência do Decreto 46.927/2015, nas operações interestaduais envolvendo algumas bebidas (alcóolicas, refrigerantes, etc), rações, cosméticos, suplementos alimentícios e alguns equipamentos eletrônicos (tais como celulares, câmeras, equipamentos de som). Se a cobrança do ICMS-Difal só passou a ser legítima a partir da Lei Complementar nº 190/2023, consequentemente não é possível exigir um adicional atrelado a este Imposto, antes da norma.