É de amplo conhecimento que o STF decidiu, no RE nº 574.706/PR (leading case de Repercussão Geral), que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, sendo tal precedente muitas vezes referenciado como a “Tese do Século” em razão do seu alcance e impacto no contencioso tributário.
Na mesma linha de fundamentos, pode-se discutir a exclusão do ICMS-DIFAL (“DIFAL”), devido pelo remetente em operações interestaduais destinadas a consumidores finais, na base de cálculo do PIS e da Cofins. E, indo além, sustentar a sua exclusão também da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no lucro presumido (que adota a “receita bruta” como elemento componente da base de incidência).
Em ações atualmente em curso no Judiciário envolvendo especificamente a controvérsia acerca da exclusão do DIFAL da base do PIS e da Cofins, a Fazenda Nacional e o Fisco Federal vêm se posicionando pela inaplicabilidade da tese fixada no RE nº 574.706/PR à hipótese.
Entretanto, há fortes argumentos para sustentar que o entendimento firmado pelo STF no julgamento da “Tese do Século” alcança e se estende igualmente ao DIFAL.
É certo que (i) o DIFAL, quando devido pelo remetente, incide nas operações interestaduais por ele realizadas e destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; (ii) em tais operações há o auferimento de receita pelo remetente, ensejando também o recolhimento de PIS e Cofins; (iii) o DIFAL vem destacado na íntegra da nota fiscal correspondente, na aba de informações “ICMS para a UF de destino”; (iv) o DIFAL incidente na operação e destacado na nota não acresce o patrimônio do remetente, pois está, desde a sua origem, afetado como obrigação devida ao Estado (de destino no caso).
Logo, há sólidos fundamentos para demonstrar que, seja o ICMS “comum” ou o ICMS “DIFAL”, nenhum deles se amolda ao conceito de receita própria do contribuinte que realiza a operação, na medida em que, em ambos os casos, o imposto “tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.” (trecho do Voto condutor do RE nº 574.706/PR, da Ministra Relatora Cármen Lúcia).
Já existem diversos julgados de Tribunais Regionais Federais acolhendo o entendimento ora exposto, assinalando a aplicação plena do leading case do STF ao DIFAL, sem ressalvas.
A equipe tributária do Azevedo Sette Advogados está à disposição para esclarecimentos sobre o tema.