Foi publicada ontem, 12 de janeiro, Medida Provisória nº 1159 que altera a redação das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 para excluir ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e da COFINS, incorporando à legislação o racional do entendimento sedimentado em 2017 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706.
Com a decisão de 2017 do STF foi sedimentada a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo dos débitos de PIS e Cofins e, a partir de então, as autoridades fiscais externaram entendimentos no sentido do cabimento da exclusão do ICMS da base dos créditos de PIS e Cofins
A controvérsia já havia sido parcial e provisoriamente esclarecida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em setembro de 2021, por meio do Parecer SEI 14483/2021, por meio da qual a procuradoria afirmou não ser possível com base apenas no conteúdo do acórdão proferido pelo STF, a possibilidade de se proceder ao recálculo de créditos de PIS e COFINS apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi discutida no julgamento do Tema 69.
Indica nas razões, ainda, citando outro Parecer da PGFN, que:
“68. A tese contrária, notadamente em âmbito judicial, ainda que sob a alegada justificativa de se conferir maior neutralidade e razoabilidade ao sistema, não apresenta sustentação no modelo de crepitamento de PIS e COFINS, definido pelo art. 195, §12 da Constituição de1988 e pelos arts. 2º e 3º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2004.
Por fim, e com vistas a se conferir efetiva segurança jurídica à solução da controvérsia acerca dos efeitos do julgamento do Tema n. 69, bem assim com o objetivo proporcionar mitigação de efeitos negativos na eventual expectativa de arrecadação, sugere-se a avaliação, pelo Ministério da Economia, de eventual propositura de ato normativo que agasalhe expressamente a previsão de exclusão do ICMS do valor de aquisição dos créditos de PIS/COFINS".
Com base no Parecer e, posteriormente, com a edição da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, os contribuintes se viram respaldados para manter o ICMS na apuração da base dos créditos de PIS e Cofins.
Com a mudança prevista na MP, todavia, o cenário se altera já que a legislação de regência das Contribuições passa a prever expressamente a exclusão do ICMS da base de crédito das Contribuições, entretanto, outros aspectos ainda poderão ser alvo de novos questionamentos pelos contribuintes a este respeito.
A MP já prevê vigência para o primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, em respeito à anterioridade nonagesimal, passando a valer para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2023.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados se coloca à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o tema.
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