A 1ª turma do STF, em análise do RE nº 1294800, entendeu que a discussão acerca da aplicação da trava de 30% para aproveitamento de prejuízo fiscal de IRPJ e base negativa de CSLL em caso de extinção da empresa, demanda análise de legislação infraconstitucional e, portanto, não deve ser submetida ao crivo do Supremo.
Nas palavras do relator ministro Luiz Fux: “(...) no Tema 117, o Plenário desta Corte firmou tese de repercussão geral no sentido da constitucionalidade da técnica fiscal de compensação gradual de prejuízos (...) observa-se que para acolher a pretensão da parte agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade da compensação gradual de prejuízos à hipótese dos autos, considerada a situação de pessoa jurídica em processo de extinção, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário.”
Relembre-se que, de fato, na análise do Tema 117, o STF reconheceu a constitucionalidade da trava dos 30% para a utilização de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, contudo, naquela oportunidade não foi avaliado o afastamento da trava na hipótese de empresa extinta por incorporação.
Com o reconhecimento do caráter infraconstitucional da matéria, a questão deverá ser dirimida pelo STJ, contudo, ambas as Turmas da Corte Superior já possuem entendimento contrário à tese dos contribuintes que buscam o afastamento da trava de 30% no caso de extinção da empresa. Isso significa que, caso o tema seja levado à 1ª Seção sob a sistemática de recursos repetitivos, as chances de que o entendimento seja mantido de forma desfavorável aos contribuintes são maiores.
A boa notícia é que, indo contramão do entendimento até então predominante no STJ, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) recentemente alterou sua jurisprudência sobre o tema, e vem afastando a trava dos 30% em caso de extinção de empresas.
Diante desse cenário, a questão ainda não está definida, já que não foi proferido julgamento pelo STJ em sede de recurso repetitivo e o CARF vem proferindo decisões favoráveis sobre o tema, de modo que os contribuintes ainda podem buscar o afastamento da trava de 30%, nos casos de extinção da empresa.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o tema.