Foi finalizado em 12/04/2023, pelo Plenário do STF, o julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49.
Relembrando o caso, em 19/04/2021, o STF julgou o mérito da ADC 49 e declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/2006 (Lei Kandir), que estabeleciam o princípio da autonomia dos estabelecimentos da pessoa jurídica, o fato gerador do ICMS nas hipóteses de saída de mercadoria, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e a base de cálculo relativa a essas operações.
Na oportunidade, o Pleno do STF ratificou o entendimento da Corte, já definido em sede de repercussão no julgamento do Tema 1.099 (RE 1.255.885/MS), no sentido de que "o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual".
Importante rememorar que, apesar do precedente de repercussão geral, até o julgamento do mérito da ADC49 em 2021, os dispositivos da Lei Kandir que legitimavam os Estados a cobrarem o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa estavam em vigor, de modo que, se o contribuinte não tinha uma decisão judicial que assegurasse o seu direito de não tributar tais operações, corria o risco de ser autuado, já que a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais não foi analisada no julgamento do Tema 1.099.
Em face do julgamento de mérito da ADC49, foram opostos Embargos de Declaração pela Fazenda Estadual, com o objetivo de definir:
- O marco inicial para a produção de efeitos da decisão que afastou a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte;
- A possibilidade, ou não, de os contribuintes manterem os créditos de ICMS referentes às operações anteriores, apesar da remessa posterior entre os estabelecimentos ocorrer sem a incidência do tributo;
- O alcance da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, §3º, II da Lei Kandir, que trata da autonomia dos estabelecimentos. No entendimento do Estado, o referido dispositivo não poderia ser extirpado do ordenamento jurídico, sob pena de que, caso contrário, as empresas pudessem passar a transferir indiscriminadamente créditos de ICMS entre os seus estabelecimentos, inclusive em estados diversos.
Com o fim do julgamento dos Embargos de Declaração, 05 (cinco) Ministros acompanharam o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin, cujo voto foi no sentido de que (i) os créditos de ICMS referentes às operações anteriores devem ser mantidos; (ii) a modulação dos efeitos da decisão da ADC 49 deve se dar com eficácia pró-futuro a partir do próximo exercício financeiro (2024), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (04/05/2021); (iii) e, exaurido o prazo (próximo exercício financeiro) sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
Outros 04 (quatro) Ministros acompanharam o entendimento do Ministro Dias Toffoli, que abriu a divergência, cujo voto foi no sentido de que (i) os créditos de ICMS referentes às operações anteriores devem ser mantidos; (ii) modular os efeitos da decisão de modo que sua eficácia se inicie após o prazo de 18 (dezoito) meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos Embargos de Declaração, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (04/05/2021); (iii) cabe ao Congresso Nacional disciplinar sobre a transferência de créditos entre estabelecimentos, via Lei Complementar (sem fixação de prazo e sem consequências pela eventual ausência de sua edição).
Com o placar de 6x5, apesar de todos os Ministros entenderem que a decisão deva ser modulada, não foi atingido o quórum qualificado de 8 (oito) votos num mesmo sentido para que uma das propostas de modulação prevalecesse.
Espera-se que o STF esclareça com brevidade se o fato de a totalidade dos Ministros terem se manifestado pela modulação dos efeitos da decisão da ADC49 é suficiente para que haja a eficácia pró-futuro, prevalecendo o voto vencedor do Ministro Relator Edson Fachin, ou se seria necessária a formação de um quórum qualificado num mesmo sentido, acolhendo uma das propostas, para que a modulação ocorresse.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados se coloca à disposição para prestar demais esclarecimentos.
Contribuição de Eduarda Haussman*