A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça incluiu em pauta de 18/04/2024 o julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face dos Acórdãos dos Recursos Especiais 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, representativos do Tema nº 1.182, cujo objeto consistia em definir se é possível excluir os benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido do lucro real, na apuração do IRPJ e CSLL, tal qual decidido no EREsp 1.517.492 (fundamento de ofensa ao Pacto Federativo).
Relembra-se que, em 26/04/2023, o STJ julgou o mérito da controvérsia, tendo decidido que: (i) não é possível excluir os demais benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL de forma incondicionada; (ii) contudo, é possível a exclusão destes outros benefícios, com observância das regras relativas ao regime das Subvenções para Investimento, previstas no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 (constituição de reserva de incentivo fiscal, com limitações de destinação) e art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 (convalidação dos incentivos instituídos de forma irregular, sem Convênio do Confaz); (iii) para equiparação de quaisquer benefícios de ICMS a Subvenções para Investimento, assegurando sua exclusão da base do IRPJ e CSLL, não há necessidade de demonstração de que os incentivos são concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
Após a publicação dos Acórdãos, foram opostos Embargos de Declaração pelos próprios contribuintes que são parte em cada REsp, bem como por três entidades que figuram como amici curiae, quais sejam, a Associação das Empresas Cerealistas do Brasil (ACEBRA), Associação Brasileira Das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado (ABEGÁS) e Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG). A Fazenda Nacional não apresentou Embargos de Declaração.
Entre as questões tratadas nos recursos, o STJ deverá enfrentar os seguintes pontos: (i) esclarecer a tese fixada quanto ao trecho no qual se afirma que o Fisco Federal pode aferir se “os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”, e se tal finalidade estranha diz respeito apenas às destinações de reserva de incentivo fiscal vedadas pelo art. 30 da Lei nº 12.973/2014, sob pena de tributação; (ii) Modulação dos efeitos para que a tese se aplique após o julgamento do mérito, ou por outros marcos temporais (ex: abril/2022, indicado como o início da prolação de decisões no STJ alinhadas ao entendimento que prevaleceu nos leading cases). Pretende-se resguardar, antes do marco de modulação, a exclusão dos demais benefícios diversos do crédito presumido sem necessidade de observância das regras de Subvenções para Investimento; (iii) Possibilidade de efetuar as exclusões com reconstituição dos registros contábeis relativos a períodos passados (reserva de incentivo fiscal).
Observa-se, ainda, que há Embargos de Declaração trazendo argumentos provocando o prequestionamento de matéria constitucional, sinalizando provável interposição futura de Recurso Extraordinário ao STF.
A equipe tributária do Azevedo Sette Advogados está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.