Em 26 de março de 2024, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta Cosit n.º 61/2024, que aborda dois pontos (i) a necessidade de exclusão do ICMS da base de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins no regime não cumulativo; (ii) impossibilidade de exclusão do adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza.
Quanto ao primeiro tema, trata-se de matéria parcialmente vinculada à Cosit nº 267/2023, que abordava temas similares relacionados à exclusão do ICMS da base de cálculo de créditos tributários. A orientação segue no sentido da Lei 14.592/2013, que promoveu alteração do art. 3º, § 2º, das Leis n.ºs 10.833/2003 e 10.637/2002, para incluir o inciso III, que veda o direito ao crédito sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição.
Neste particular, ressalta-se que já há decisões do Judiciário, favoráveis aos contribuintes, assegurando o direito à manutenção do ICMS na base de créditos, por reconhecer a indissociabilidade do ICMS do custo de aquisição do insumo.
Além disso, o segundo tópico da referida Solução de Consulta merece destaque, pois a Coordenação-Geral de Tributação manifestou entendimento pela impossibilidade de exclusão do adicional de alíquota do ICMS, destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.
De acordo com a RFB, o adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP) não deve ser excluído da base de cálculo da incidência do PIS e da COFINS, visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito, na medida em que tem efeito cumulativo, além de possuir vinculação específica e não se sujeitar à repartição de que cuida o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal.
Porém, a interpretação oficial e vinculante firmada pelo Fisco na Cosit 61/2024, sob pretexto de clarificar dúvidas sobre a legislação e promover a uniformidade na aplicação das normas tributárias, acaba por criar uma conjuntura para futuros litígios com os contribuintes.
Isso porque, tanto a tese jurídica construída no âmbito do RE n.º 574.706, Tema n.º 69 da Repercussão Geral, como a razão de decidir que dele se extrai, estão amparadas na compreensão do conceito constitucional de faturamento, única base de cálculo a atrair a incidência das Contribuições.
Neste sentido, já existem decisões judiciais do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, específicas sobre o adicional ao FECP, atribuindo-lhe tratamento equivalente ao dispensado ao ICMS, na linha já aplicada também ao Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), no sentido de que tanto o adicional quanto o diferencial de alíquotas do ICMS possuem a mesma natureza o imposto principal e, portanto, não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ademais, ainda que se entendesse ter o adicional natureza ou destinação distinta do ICMS, fato é que os fundamentos para sua exclusão da base do PIS/Pasep e da Cofins são os mesmos adotados pelo STF no Tema 69/STF para a exclusão do ICMS, não podendo ser equiparado a faturamento do contribuinte para fins de tributação.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.