Foi publicado, em 1º/12/2023, o Convênio ICMS nº 178/2023, em substituição ao anterior Convênio ICMS nº 174/2023, rejeitado pelo Ato Declaratório nº 44/2023, em razão de não ratificação pelo Estado do Rio de Janeiro.
O novo Convênio, assim como seu antecessor, dispõe sobre o ICMS nas operações interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, no contexto do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, pela qual o STF (i) declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS em operações de transferências entre estabelecimentos de mesmo titular, modulando os efeitos da decisão para que produza efeitos a partir de 2024 (ressalvando ações propostas até 29/04/2021); (ii) assegurou, nestas operações, a manutenção dos créditos das entradas anteriores vinculadas; (iii) previu que, não sendo editado ato pelos Estados disciplinando a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo titular até o final de 2023, a transferência ficará autorizada a partir de 2024.
O Convênio ICMS nº 178 reproduz essencialmente as mesmas regras do Convênio nº 174 – já tratado em nota anterior -, com as seguintes ressalvas e diferenças: (i) exclusão da regra que previa a necessidade de sua ratificação por todos os Estados para entrar em vigor (por vinculação ao art. 4º da LC nº 24/1975); (ii) previsão de entrada em vigor com a sua publicação (mantida a produção de efeitos a partir de 2024, tal como previa também o Convênio nº 174). Nota-se ainda a ausência de assinatura do Estado do Amazonas.
Observa-se que ficou mantida a regra que prevê a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS nas operações interestaduais de transferência, mediante lançamento de imposto a débito na escrituração do estabelecimento remetente.
Vale destacar que uma das razões para anterior não ratificação do Convênio nº 174 pelo Estado do Rio de Janeiro, gerando a sua rejeição, foi justamente o fato de a transferência dos créditos nestas operações, consoante a Lei Kandir e julgamento da ADC nº 49, ser tratada como uma faculdade e não uma obrigatoriedade.
Desse modo, mantém-se a expectativa de litígios impugnando as regras do Convênio nº 178, para o caso de empresas em que não seja benéfico transferir o crédito nos moldes determinados, em razão do arranjo de operações e estabelecimentos.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados coloca-se à disposição para prestar demais esclarecimentos.