O Superior Tribunal de Justiça publicou os acórdãos relativos ao julgamento, ocorrido em 18/04/2024, dos Embargos de Declaração opostos nos Recursos Especiais 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, representativos do Tema nº 1.182.
Os Embargos foram rejeitados pela Corte, que adotou o seguinte posicionamento quanto às questões tratadas nos recursos:
1. Inexistência de omissão quanto argumentos relacionados à violação ao Pacto Federativo e à diferenciação do crédito presumido dos demais benefícios de ICMS, uma vez que tais questões teriam sido devidamente enfrentadas no julgamento original do mérito;
2. Ausência de requisitos legais para aplicação de modulação dos efeitos da decisão, pois não existiria anterior jurisprudência dominante no STJ a respeito da matéria, que tenha sido alterada pelo julgamento do Tema nº 1.182.
3. Quanto à alegação de obscuridade/contradição acerca do trecho da tese no qual se afirma que o Fisco Federal pode aferir se "os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico", embora o STJ tenha afirmado inexistir qualquer vício no julgado, esclareceu o alcance da decisão nesse aspecto. Segundo a decisão nos Embargos, o trecho em questão está relacionado com a "a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei".
Ou seja, a decisão reforça o entendimento dos contribuintes de que a constituição de reserva e observância das destinações legais é o único requisito/prova exigido para permitir a exclusão dos incentivos fiscais de ICMS na forma de subvenção para investimentos.
Ressalta-se que em um dos Embargos opostos pleiteava-se ainda o esclarecimento acerca da possibilidade de efetuar as exclusões dos benefícios de ICMS com reconstituição dos registros contábeis relativos a períodos passados (reserva de incentivo fiscal). Sobre esse ponto, o STJ entendeu que questão já estava superada pelo acórdão embargado, no qual foi determinado o retorno dos autos para o Tribunal de origem, “a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança)".
Foi destacado que essa providência já vinha sendo adotada em processos anteriores da 2ª Turma da Corte sobre o tema, buscando evitar a supressão de instância. Vale ressaltar, contudo, que nos julgados do STJ determinando o retorno dos autos ao Tribunal para análise da observância dos requisitos legais para exclusão ainda não se tem pronunciamento das Cortes locais sobre os critérios que serão considerados para tanto, de modo a determinar se bastará uma prova de caráter exemplificativo da constituição de reserva de incentivos fiscais, ou uma prova mais completa de tais registros contábeis.
A equipe tributária do Azevedo Sette Advogados está à disposição para prestar esclarecimentos sobre o tema.