No dia 28/3/2022, foi publicada a Medida Provisória (“MP”) 1.108/2022. Já informamos sobre a mencionada MP oportunamente, mas hoje nossa proposta é falarmos especificamente sobre as disposições aplicáveis ao teletrabalho. Aqui não estamos falando do teletrabalho apenas em tempos de pandemia, mas, sim, do teletrabalho que se pretende adotar de modo perene, ainda que como um modelo híbrido. Destacamos os principais pontos da MP:
Jornada de trabalho
De acordo com o artigo 6º da MP os empregados em teletrabalho que prestam serviços por produção ou tarefa estariam isentos de controle de horário. Aqui é importante destacar que na redação anterior do artigo 62, III, da CLT, a menção era genérica em relação aos teletrabalhadores, sem falar em serviços por produção ou tarefa. Portanto, a previsão era ampla, acompanhando a definição de teletrabalhador prevista no artigo 75-B, da CLT.
Adicionalmente, ponderamos que o § 3º, do artigo 75-B, redação introduzida pela MP, ratifica que estariam excluídos da aplicação do Capítulo II, do Título II, da CLT, os trabalhadores que prestam serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, retomando a visão restritiva dos teletrabalhadores isentos de controle de jornada.
Portanto, surge a primeira discussão em relação aos termos da MP em comento: a restrição de controle de horário se daria apenas em relação aos empregados contratados por produção ou tarefa? Em tese, sendo a contratação formalizada por jornada de trabalho, a cautela remete à extensão do controle de jornada para esses trabalhadores. Contudo, cabe a indagação: e se a MP não vier a ser convertida em lei? Quais os impactos da adoção desses registros temporários de jornada, numa relação que era pautada pela ausência de controle, por autogerenciamento do empregado?
Tais indagações nos remetem a outro ponto: Existe efetivamente uma forma de controle dos teletrabalhadores? Aqui é importante convidá-los para reflexão sobre a Portaria 671/2021 que em seu artigo 93 fala do ponto manual por exceção e a possibilidade de o mesmo ser ajustado mediante acordo individual escrito. Seria essa uma alternativa viável no caso de prevalecer o entendimento pela adoção do controle de ponto em relação àqueles teletrabalhadores contratados com jornada de trabalho?
Definição de Teletrabalho
Houve, ainda, na MP uma pequena alteração na definição de teletrabalhador, pois agora não haveria mais necessidade de preponderância da prestação de serviços fora das dependências do empregador, conforme caput do artigo 75-B, da CLT. Tal previsão imprime uma abrangência ao conceito de teletrabalho, que, ao ser aplicada em seus extremos, em especial quanto ao elevado número de dias de comparecimento presencial, poderia impulsionar futuras demandas judiciais.
E nesse sentido, ponderamos que ao se falar em possibilidade efetiva de fiscalização da jornada de trabalho por parte do empregador, o que nos parece ser o caso quando há prevalência de prestação de serviços dentro das dependências físicas do empregador, mesmo que lei preveja a exclusão do controle de jornada ao grupo de teletrabalhadores, é de conhecimento notório o entendimento jurisprudencial dominante nos Tribunais Trabalhistas sobre o tema.
Normas Coletivas e Legislação Local
Outra mudança de destaque trazida pela MP foi a definição da base territorial para fins de enquadramento sindical, normas coletivas e legislação aplicável ao teletrabalhadores como sendo o local do estabelecimento ao qual o empregado está vinculado. A discussão sobre a base territorial sempre foi recorrente com relação ao teletrabalho.
Nômade Digital
Uma previsão muito interessante foi o tratamento dispensado à prestação de serviços fora do território nacional por parte de empregado contratado no Brasil e vinculado à empregadora brasileira. Nesse sentido, a Medida Provisória trouxe tratamento expresso determinando a aplicação da legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na Lei nº 7.064, de 6 de dezembro 1982 e, ainda nesse caso, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes
Adicionalmente às mudanças que destacamos acima, a mencionada Medida Provisória também prevê (1) a diferenciação entre teletrabalho ou trabalho remoto e operadores de telemarketing ou de teleatendimento, afastando-os do enquadramento no artigo 62, III, da CLT e (2) a possibilidade de extensão da condição de teletrabalho aos aprendizes e estagiários, sendo que os últimos sequer se tratariam de empregados celetistas.
E, por fim, foi reforçado na Medida Provisória o aspecto social da empresa, ao dispor que os empregadores deverão conferir prioridade aos empregados com deficiência e aos empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade na alocação em vagas para atividades que possam ser efetuadas por meio do teletrabalho ou trabalho remoto.
Lembramos que estamos falando de uma Medida Provisória e, no caso de a mesma não ser convertida em lei no prazo respectivo, deixaria de produzir efeitos, retornando aos textos de lei anteriormente vigentes.
Feitos esses breves e preliminares comentários, é importante destacar que as previsões introduzidas pela MP, após sua possível conversão em lei, merecem ser analisadas e aplicadas com parcimônia e olhar atento ao racional adotado pelo Judiciário na apreciação dos casos semelhantes.
A equipe de Trabalhista do Azevedo Sette Advogados se coloca à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.