Recentes Soluções de Consulta da Receita Federal (nºs 4046, 4047 e 4048 de 2024) determinaram que o ICMS-ST (Substituição Tributária) não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins pelos contribuintes substituídos. Essa posição contraria decisão vinculante do STJ (Tema 1125), proferida em recurso repetitivo no final de 2023, que fixou a tese de que o “ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
A controvérsia é mais um desdobramento da “tese do século”, firmada no Tema de Repercussão Geral 69/STF (RE 574706), que reconheceu que o ICMS não compõe a base do PIS/Cofins, sob o argumento de que o imposto estadual não configura receita.
- O ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins, tanto em relação ao substituto como ao substituído, pois os contribuintes do ICMS - sujeitos ou não ao regime de substituição tributária - se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS;
- Necessário assegurar tratamento isonômico entre contribuintes, alinhando-se ao precedente do STF no Tema de Repercussão Geral 69, inclusive quanto aos parâmetros de modulação de efeitos definidos pela Suprema Corte naquele caso. Nesse sentido, em sede Embargos de Declaração no Tema 1.125, definiu-se que os efeitos da decisão do STJ serão aplicáveis a partir de 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até esta mesma data.