Por Júlia Maurizi, Paula Novaes e Eduarda Haussman
A Lei nº 6.830/1980, conhecida como Lei das Execuções Fiscais (LEF), exige a apresentação de garantia como condição prévia para que o contribuinte possa discutir a cobrança do crédito tributário por meio da oposição de Embargos à Execução.
A partir da promulgação da Lei nº 13.043/2014, que alterou, dentre outros dispositivos da LEF, o seu 9º, §3º, a fiança bancária e o seguro garantia passaram a se equiparar ao depósito judicial, no que diz respeito à hierarquia de aceitação de garantia do feito executivo.
No âmbito federal, a utilização do seguro garantia é regulamentada pela Portaria PGFN nº 164/2014 e a fiança bancária, por sua vez, pela Portaria PGFN nº 644/2009. Ambas as Portarias estabelecem os critérios e as condições que devem ser atendidos para que as garantias sejam aceitas como caução do crédito tributário.
Inobstante o contribuinte ser obrigado a garantir o feito executivo para discuti-lo judicialmente, os Embargos à Execução, em regra, não possuem efeito suspensivo. Dessa forma, cabe ao magistrado definir sobre a sua concessão, desde que (i) os requisitos para a concessão da tutela provisória estejam comprovados; e (ii) a Execução Fiscal tenha sido garantida.
Igualmente, não possui efeito suspensivo a apelação interposta em face de sentença que extinguir os Embargos à Execução Fiscal sem resolução do mérito ou que julgar os seus pedidos improcedentes.
Veja-se, portanto, que havia uma enorme insegurança jurídica, pois se o contribuinte não obtivesse decisão judicial atribuindo efeito suspensivo aos seus Embargos à Execução e, posteriormente, ao seu recurso de apelação (em caso de sentença desfavorável), corria o risco de uma prematura execução da garantia ofertada, antes do trânsito em julgado da demanda.
Nesse sentido, a Fazenda sempre se valeu dessa ausência de efeito suspensivo automático ao recurso de apelação para pleitear a prematura caracterização de sinistro e subsequente intimação do terceiro que prestou a garantia (instituição financeira ou seguradora) a realizar o depósito do valor discutido.
Em caso de decisão autorizativa para a liquidação antecipada do seguro garantia, o valor assegurado deve ser depositado judicialmente, sendo repassado, em momento posterior, para a Conta Única do Tesouro Nacional.
Contudo, é defensável que a liquidação antecipada de seguro garantia é ilegal, tendo em vista que a apólice de seguro garantia, por exemplo, possui imediata liquidez e a configuração de sinistro antes da decisão definitiva viola o princípio da menor onerosidade, previsto no artigo 805 do Código de Processo Civil, além de sujeitar o contribuinte ao pagamento de um débito que ainda não é, sequer, líquido e certo.
Inobstante a irrazoabilidade da liquidação antecipada de garantia em Execução Fiscal, a maioria das decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) era desfavorável ao contribuinte, quando não fosse atribuído efeito suspensivo aos Embargos à Execução ou ao recurso de apelação, tornando necessária a realização de depósito judicial do valor do débito, cujo destino ficava condicionado ao trânsito em julgado da decisão final. Nesses julgamentos, um dos fundamentos era que a não execução da garantia até a decisão final criaria nova hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não prevista no artigo 151 do Código Tributário Nacional.
O tema sofreu recente reviravolta com a edição da Lei nº 14.689/23, que, além de restabelecer o voto de qualidade como critério de desempate no CARF, definiu que as garantias prestadas em Execução Fiscal somente poderão ser liquidadas após o trânsito em julgado de decisão de mérito em desfavor do contribuinte, estando vedada a sua liquidação antecipada.
A partir dessa lei, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a questão está resolvida em definitivo, pois a mudança da lei se aplica inclusive às ações judiciais já em curso, uma vez que a norma possui caráter processual, favorecendo as seguradoras e os contribuintes.
A título de exemplo, vale citar o julgamento do AREsp nº 2.310.912, no qual a 1ª Turma do STJ mudou o entendimento anteriormente predominante. Para o Ministro Gurgel de Faria, a liquidação antecipada da garantia equivale à conversão em renda dos depósitos para pagamento da dívida fiscal. Para o Ministro Benedito Gonçalves, “tendo em vista que o status do seguro garantia é o mesmo da fiança bancária, entendo que não pode ser liquidado até que sobrevenha o trânsito em julgado”.
O recente posicionamento do STJ representa uma mudança de posição muito importante para a segurança jurídica dos contribuintes e das seguradoras/instituições financeiras, que fornecem tais instrumentos de garantia.