Foi promulgada a Lei Federal nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias (“Empresas Estatais”), no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, regulamentando o artigo 173, §1º da Constituição.
O texto trata sobre a exploração de atividade econômica pelos entes federativos, onde a Constituição determina que esta só será permitida, ressalvados os casos previstos na própria Constituição, em caso de imperativo de segurança nacional e de relevante interesse coletivo. Ou seja, a criação de uma Empresa Estatal para atuar no mercado somente se justifica nestes casos.
O uso de tais conceitos jurídicos indeterminados pela Constituição permitiu que fossem criadas Empresas Estatais sem a menor preocupação em demonstrar de que forma o imperativo de segurança nacional ou o relevante interesse coletivo seriam atendidos. Como consequência, a título de exemplo, veja-se que o Governo Federal, nas últimas duas décadas, criou uma série de Empresas Estatais, chegando em 2014, último levantamento oficial disponível, ao número de 135 sociedades controladas direta ou indiretamente pela União.
Com o advento da Lei 13.303/2016, os requisitos constitucionais para a criação de uma Empresa Estatal que explore atividade econômica devem ser claramente demonstrados, conforme o seu artigo 2º, §1º: A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal.
Por se tratar de regulamentação de norma constitucional, os requisitos não só devem ser demonstrados claramente, como devem estar de acordo com os demais comandos da Constituição, sujeitando-se à revisão do Poder Judiciário em caso de vício de inconstitucionalidade.
Neste sentido, as leis autorizativas para a criação de estatais devem conferir densidade ao artigo 173 da Constituição, não só demonstrando claramente e de forma coerente as razões de relevante interesse coletivo ou de imperativo de segurança nacional, como também apresentar as razões pela qual tal atividade econômica não pode ser explorada pela iniciativa privada, uma vez que a exploração de atividade econômica pelo Estado é a exceção na ordem econômica constitucional, que se fundamenta na livre iniciativa.
Além de impor a mínima racionalidade na criação de estatais, a Lei 13.303/2016, neste aspecto, buscou reestabelecer a primazia da livre iniciativa na exploração da atividade econômica, reservando ao Estado a atuação em casos verdadeiramente excepcionais.
Assim, tem-se que, a partir da edição da Lei 13.303/2016, o ente federativo que pretender constituir nova Empresa Estatal, deverá dar especial atenção para a justificativa da sua criação, sob pena de não conseguir a necessária aprovação legal, ou, ter tal autorização contestada pelos órgãos de controle.
Autor: Alexandre Costeira Frazão, advogado do Departamento de Infraestrutura e PPPs do Azevedo Sette Advogados no Rio de Janeiro