A história do tributo em muito se identifica com a história do Estado soberano, a ponto de estudiosos afirmarem que à medida da evolução do Estado, também evolui e se torna mais complexa a sistemática de arrecadação tributária.
No Brasil, a complexidade da legislação tributária é geralmente vista de forma negativa, como um obstáculo às operações comerciais e aos procedimentos de controle interno das empresas, decorrente de uma desordenada enxurrada legislativa e fruto de verdadeiras guerras fiscais. Essa apreciação negativa faz sentido!
Por outro lado, certa complexidade é necessária em relação às características peculiares de cada contribuinte para a correta identificação de sua capacidade contributiva. O que também faz sentido!
Desta forma, a requerida simplificação do sistema deve ocorrer sem ferir os princípios tributários, dentre eles o da capacidade contributiva.
Além da evolução da legislação, evoluem também as técnicas de arrecadação. Porém, determinadas técnicas tendem a simplificar sobremaneira o fluxo de recursos para o governo, muitas vezes contrariando a capacidade contributiva.
Esse é o exemplo das retenções tributárias na fonte. Historicamente impostas a instituições financeiras e empregadores, atualmente as retenções vem se tornando cada vez mais frequentes para os compradores de mercadorias e contratantes de serviços, que são obrigados a reter tributos como IRPJ, CSLL, PIS e Cofins em seus pagamentos.
No entanto, ainda que a empresa não se obrigue ao pagamento de tais tributos, ocorre a exação, uma vez que há diminuição dos valores a receber pela retenção na fonte. E qual seria a natureza jurídica dessa retenção senão de pagamento? Entre os doutrinadores parece não haver discordância nesse sentido.
A retenção possui natureza jurídica de um pagamento uma vez que é um depósito nas contas públicas proveniente de recursos do próprio contribuinte. As retenções são, inclusive, imposições mais severas do que pagamentos espontâneos, tendo em vista que não existe a possibilidade de não fazê-las caso se prove a não ocorrência do fato gerador. Primeiro se dá a retenção e depois se discute se é ou não devido tributo.
Desta forma, eventual excesso de retenção deve ser restituído aos contribuintes, tendo em vista a falta do fato gerador, de capacidade contributiva e pelo fato de haver expressa previsão de restituição para pagamentos de tributos efetuados indevidamente.
Para fins de pagamentos mensais de IRPJ e CSLL (lucro real), as autoridades administrativas consideram de mesma natureza o excesso de retenção e pagamentos a maior, no entanto, somente admitem a restituição ou compensação com outros tributos após a apuração anual.
Ou seja, eventuais recursos conferidos à União excessivamente somente são colocados à disposição do contribuinte e atualizados no ano seguinte, causando um ganho financeiro e de fluxo de caixa significativo para a União em detrimento do contribuinte. Isso pode e vem sendo questionado por várias empresas.
Mais grave é a situação do PIS e da Cofins. Através da Solução de Divergência n° 08/2007, o COSIT decidiu que o excesso de retenção não configura pagamento indevido ou a maior, não havendo possibilidade de restituição ou compensação com outros tributos.
Nesse sentido, ainda que não haja PIS e Cofins a pagar – devido, por exemplo, à apuração de saldos credores – haverá retenção na fonte e tais valores não poderão ser utilizados pelos contribuintes.
No nosso entender, tal situação configura exação tributária sem ocorrência de fato gerador, ofensa ao princípio da capacidade contributiva e uma injustiça tributária, podendo a restituição do PIS e COFINS recolhidos indevidamente ser pleiteada em juízo.
Sendo assim, contribuintes que se encontram nas situações descritas devem questionar no judiciário a sistemática de retenções tributárias na fonte.
Frederico Lins é advogado do Departamento de Consultoria Tributária do Azevedo Sette em Belo Horizonte.