Na quarta-feira, 26/04/2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) realizou o julgamento dos Recursos Especiais 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, representativos do Tema nº 1182 dos Recursos Repetitivos, cujo objeto consistia em definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Foi avaliada a possibilidade de extensão do entendimento firmado pela Corte Superior no EREsp 1.517.492/PR, oportunidade em que se decidiu pela exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em atenção ao Pacto Federativo e à imunidade tributária recíproca, além da compreensão de que tal parcela não se caracteriza como lucro.
O julgamento chegou a ser suspenso em razão de medida cautelar deferida pelo Ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do RE nº 835.818/PR (Tema nº 843 da Repercussão Geral: “Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”). A decisão acatou pedido da Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG), que alegava ser necessária a análise prioritária do leading case da Corte Constitucional. Contudo, o STJ prosseguiu com o julgamento do Tema nº 1182, já que a Cautelar estabelecia que "na eventualidade de o julgamento dos recursos especiais em questão ter se iniciado ou mesmo concluído, desde já, fica suspensa a eficácia desse ato processual."
A tese proposta pelo Ministro Relator Benedito Gonçalves e acolhida à unanimidade pelos demais Ministros foi a seguinte:
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquotas, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro, salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da LC 160 e artigo 30 da Lei 12973, não se lhes aplicando o entendimento fixado no EREsp 1.517.492, que exclui o crédito presumido de ICMS da base de cálculo da tributação federal já mencionada.
2. Para exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquotas, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo da tributação federal já mencionada, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico.
3. Considerando que a LC 160 incluiu os parágrafos 4° e 5° ao art. 30 da Lei 12.973, sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2°, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estimulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a receita federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Decidiu-se, em suma, que a lógica de exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, já reconhecida em jurisprudência da Corte, não seria aplicável aos demais tipos de incentivos do imposto, com base nos fundamentos fixados no EREsp nº 1.517.492/PR.
Contudo, ao mesmo tempo, também se decidiu pela possibilidade de excluir tais incentivos do lucro real, desde que observadas as regras relativas à exclusão de subvenções para investimento, previstas no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, afastando-se a necessidade de demonstrar que suas respectivas concessões ocorreram como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. A imunidade não foi abrangida nessa possibilidade, por ser uma desoneração prevista constitucionalmente e não um benefício concedido por Estados/DF.
Ressalvou-se, ainda, a prerrogativa do Fisco Federal verificar a correta destinação dos valores das subvenções, remetendo ao §2º, do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, o que indica a necessidade de constituição de reserva de lucros (reserva de incentivos fiscais), com restrições à aplicação dos montantes.
De todo modo, deve-se aguardar a publicação do Acórdão para que se compreenda a extensão da tese firmada, bem como eventuais Embargos de Declaração para aclarar pontos do julgado. Em especial, a ressalva final constante no item “3” da tese fixada, ao autorizar que a Receita Federal verifique se os valores oriundos dos incentivos “foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”, pode gerar dúvidas quanto ao seu real alcance e, desse modo, vir a ser esclarecida pela Corte em Embargos de Declaração.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados se coloca à disposição para prestar demais esclarecimentos.
Comunicado elaborado com a contribuição de Eduarda Haussman*