Em 26/04/2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) realizou o julgamento dos Recursos Especiais 1.945.110/RS e 1.987.158/SC, representativos do Tema nº 1182, definindo que a exclusão de benefícios de ICMS (redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL exige tratamento como subvenção para investimento de acordo com os critérios estabelecidos na Complementar nº 160/2017 e art. 30, da Lei nº 12.973/2014. Decidiu-se, portanto, que a lógica de exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL definida no EREsp nº 1.517.492/PR, em observância ao Pacto Federativo, não se aplica aos demais tipos de incentivos do imposto.
Importante destacar que, ao mesmo tempo, a decisão expressamente assegurou que a possibilidade de excluir esses incentivos lucro real, desde que observadas as regras relativas à exclusão de subvenções para investimento previstas no art. da Lei nº 12.973/2014, não depende da demonstração de que as respectivas concessões ocorreram como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômico.
Ao final, no item 3 da tese fixada, a Corte ressalvou a prerrogativa do Fisco Federal verificar se os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para “finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”, remetendo ao §2º, do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, o que indica a necessidade de constituição de reserva de lucros (reserva de incentivos fiscais).
Contra o acórdão, publicado em 12/06/2023, foram opostos Embargos de Declaração pelas associações admitidas nos Recursos Especiais como amicus curiae**, bem como pelas empresas contribuintes que são partes nos autos das respectivas ações judiciais.
Nos embargos de declaração opostos pela Associação Brasileira Das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado (ABEGÁS), busca-se a aplicação da modulação para que sejam concedidos efeitos prospectivos à decisão de julgamento em respeito à segurança jurídica (a partir de 26/4/2023), argumentando que o entendimento adotado no Tema 1182 representaria modificação da jurisprudência do STJ no sentido de que qualquer benefício fiscal poderia ser excluído da base do IRPJ e da CSLL com base na proteção ao Pacto Federativo. A Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG), por sua vez, também pede a modulação dos efeitos, bem como que o STJ se manifeste sobre a violação ao pacto federativo decorrente da diferenciação dos benefícios fiscais de crédito presumido e dos demais benefícios de ICMS para fins de tributação federal.
Por sua vez, a Associação das Empresas Cerealistas do Brasil (ACEBRA), além de requerer a modulação da decisão, busca esclarecer o alcance da expressão “finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”, contida no item 3 da tese fixada pela Corte, a fim de evitar possíveis interpretações divergentes na aplicação da tese fixada no repetitivo, tanto pelos contribuintes como pela Fazenda Nacional, fundamentando que ao permitir que a Receita Federal do Brasil (RFB) autue o contribuinte que se utiliza de benefício fiscal em “finalidade estranha” à garantia da viabilidade do empreendimento econômico, a decisão seria contraditória em relação ao entendimento do próprio acórdão de que não há necessidade de comprovação pela empresa de que a subvenção foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico; e obscura, na medida em que daria “carta branca” para que a RFB, por qualquer outro motivo, questione o procedimento de exclusão dos benefícios fiscais de ICMS, sob a justificativa de utilização do benefício em finalidade estranha à viabilidade do empreendimento econômico.
Quanto aos embargos de declaração opostos pelos contribuintes que são parte nos Recursos Especiais representativos da controvérsia, nos autos do REsp 1.987.158/SC, a empresa pleiteia a modulação de efeitos da decisão e o reconhecimento da violação ao Pacto Federativo. Já no REsp 1.945.110/RS, o contribuinte busca que o direito de se valer dos benefícios fiscais de ICMS para dedução do IRPJ e da CSLL alcance suas operações comerciais realizadas nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da demanda, além do direito à compensação de eventuais recolhimentos realizados a maior em virtude da sua não fruição tempestiva.
Após o fim do prazo para que sejam apresentadas impugnações aos aclaratórios, os autos serão remetidos à para análise e julgamento pela Corte.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados se coloca à disposição para prestar demais esclarecimentos.
*com contribuição de Eduarda Soares Fernandes Haussman
*??*amicus curiae (amigo da corte) é uma expressão latina utilizada para designar o terceiro que ingressa no processo com a função de fornecer subsídios ao órgão julgador.