O Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom), opôs no dia 23/08, novos Embargos de Declaração na ADC 49. O Sindicato objetiva sanar omissões do acórdão que modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/2006 (Lei Kandir) e ratificou o entendimento da Corte no sentido de que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia", definido em sede de repercussão no julgamento do Tema 1.099 (RE 1.255.885/MS).
O acórdão embargado estabeleceu, nos termos do voto do Ministro Relator Edson Fachin, que (i) os créditos de ICMS referentes às operações anteriores devem ser mantidos; (ii) a modulação dos efeitos da decisão da ADC 49 deve se dar com eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (04/05/2021); (iii) e, exaurido o prazo (próximo exercício financeiro) sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
Nos novos embargos de declaração, o Sindicom afirma que o acórdão foi obscuro com relação ao período anterior a 2024, marco da modulação de efeitos, pois não considerou a orientação pacífica e anterior do STF e do STJ que já afastava a incidência do ICMS nos deslocamentos realizados entre estabelecimentos de um mesmo titular. Alega que o acórdão não tratou com clareza as situações dos contribuintes que (i) não recolheram o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos próprios e não ajuizaram ação judicial antes da publicação da ata de julgamento, bem com daqueles que (ii) ajuizaram ação judicial para afastar a cobrança do ICMS após a publicação da ata de julgamento da ADC. Pede-se, portanto, nesse novo recurso que seja esclarecido que modulação de efeitos empregada no caso não autoriza a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte anteriormente a 2024, “de forma a salvaguardar os contribuintes que ajuizaram, ou não, medidas judiciais para afastar a cobrança do ICMS”.
A parte Embargada foi intimada para resposta e, até o presente momento, não há data para julgamento dos Embargos de Declaração.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados está acompanhando o tema e se coloca à disposição para prestar demais esclarecimentos.
*Contribuição de Eduarda Haussman