O STJ realizou o julgamento dos Recursos Especiais vinculados ao Tema 1.191 dos recursos repetitivos, no qual foi fixada a seguinte tese: “na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria a preço menor do que a base de cálculo presumida para recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do CTN”.
Relembre-se que o STF definiu, em sede de repercussão geral, que é devida a restituição do ICMS-ST pago a maior nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação fosse inferior à presumida. Contudo, os Estados aplicavam o artigo 166 do CTN para condicionar o direito à restituição do ICMS-ST à comprovação de que o contribuinte substituído efetivamente havia arcado com o ônus da parcela suportada a maior do imposto ou que estaria autorizado pelo consumidor final a suportar tal ônus.
Nesse sentido, no julgamento do Tema 1.191, o STJ, de forma favorável aos contribuintes, afastou o artigo 166 do CTN diante da impossibilidade de o encargo tributário ser repassado ao consumidor final.
Logo, se a venda para o consumidor final se deu na base menor que a presumida, por decorrência lógica, não houve repasse do excedente do ICMS-ST ao consumidor final, sendo essa parcela assumida pelo contribuinte substituído. Logo, é inaplicável ao caso a necessidade da comprovação exigida pelo Fisco Estadual.
Como o julgamento ocorreu sob a sistemática de repetitivos, o entendimento do STJ deverá ser de observância obrigatória aos demais tribunais