Em março de 2022, o presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJ/SP”) atendeu o argumento do pedido feito pelo Governo do Estado de São Paulo e suspendeu a decisão liminar favorável concedida para dezenas de contribuintes sob a alegação de que “estariam comprometidos o equilíbrio fiscal e viabilidade do erário estadual, impossibilitando a continuidade dos serviços públicos, sem contar nos comerciantes locais que também seriam afetados com a suspensão da cobrança do imposto”.
Pois bem. De lá para cá, alguns processos começaram a ser julgados em 2ª instância e o que se observava era a manutenção da aplicação do Difal-ICMS ainda em 2022, até que no último dia 30 de junho, a 6ª Câmara de Direito Público do TJ/SP proferiu uma das primeiras decisões que reconhece a tese dos contribuintes, ou seja, de que essa sistemática de tributação deve ser aplicada apenas a partir de 1º de janeiro de 2023, em observação ao Princípio Constitucional da Anterioridade – trata-se do acórdão proferido na Apelação / Remessa Necessária nº 1004585-50.2022.8.26.0053.
A decisão teve como base a necessidade de se observar o princípio da anterioridade, anual e nonagesimal, previsto no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal, pois, antes da Lei Complementar nº 190/2022, não havia lei complementar regulamentando o Difal-ICMS. Ou seja, segundo o entendimento da 6ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, ao estabelecer as normas gerais e definir a forma de cálculo do ICMS, a Lei Complementar nº 190/2022 possibilitou a cobrança do diferencial de alíquota, acarretando a majoração indireta do imposto.
A tese tecnicamente defendida, a qual compartilhamos o entendimento, leciona que: apesar de a Lei Estadual nº 17.470, publicada em dezembro de 2021, ter observado expressamente o princípio da anterioridade nonagesimal, essa norma somente produzirá efeitos após a Lei Complementar federal ser plenamente eficaz, ou seja, a partir do exercício de 2023.
Seguimos acompanhando os capítulos de mais essa minissérie real do sistema tributário brasileiro que, em algum momento no futuro, terá o capítulo final escrito pelo Supremo Tribunal Federal!