No julgamento do RE 851.108/SP (Tema 825), finalizado em 01/03/2021, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral no sentido de ser vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal (doador ou de cujus residente ou domiciliado no exterior, herança de bens situadas no exterior ou cujo inventário tenha sido processado no exterior), ante a inexistência de lei complementar que discipline a matéria.
Na ocasião do julgamento do tema, o Tribunal modulou os efeitos da decisão para que esta produza efeitos a partir da publicação do acórdão (que ocorreu em 20/04/2021), ressalvadas as ações judiciais pendentes de conclusão até a referida publicação da decisão, nas quais se discuta: (1) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente.
O Estado de São Paulo e o contribuinte que são partes no leading case apresentaram Embargos de Declaração. Quanto ao recurso do contribuinte, entre outros pontos, pretende-se que o Tribunal esclareça:
a) A obtenção do quórum necessário para formar a maioria exigida para modulação dos efeitos, uma vez que não houve publicidade quanto à votação nesse aspecto, por meio do Plenário Virtual;
b) Se os requisitos definidos como ressalva para modulação são alternativos ou cumulativos;
c) Se a modulação aplica-se aos processos com pedido de restituição do ITCMD formulado antes do julgamento do Recurso Extraordinário;
d) Se os fatos geradores anteriores ao julgamento pelo STF, cujo débito não tenha sido lançado e não esteja definitivamente constituído, estão excluídos da modulação;
e) Possíveis conflitos de competência entre as legislações estaduais que tiveram a sua vigência preservada antes da publicação do Acórdão em relação a Fiscos estrangeiros;
f) A possibilidade de afastar juros e multa para os contribuintes que não se enquadrarem na modulação. Já o Estado de São Paulo pleiteia em Embargos de Declaração que a tese fixada seja aplicada apenas aos fatos geradores que venham a ocorrer a partir da publicação do acórdão ou, subsidiariamente, que se declare que os requisitos para ressalva da modulação sejam considerados cumulativos.
A matéria está prevista para julgamento virtual no período de 04 a 11 de junho de 2021.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados coloca-se à disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários sobre o tema.