A aprovação do novo marco legal do saneamento básico foi o primeiro grande passo rumo à universalização dos serviços de água e esgoto no país. A modernização do modelo institucional do setor, além de ter efeito direto na melhoria da saúde e da qualidade de vida da população, vai ter protagonismo na agenda de retomada da economia após a pandemia da Covid-19, impulsionando a geração de empregos e renda.
Como se sabe, o caminho a percorrer é longo e perpassa, necessariamente, pela melhoria do ambiente de negócios e, consequentemente, pelo fortalecimento da regulação e dos instrumentos contratuais. Assim, além da regulação dos serviços de saneamento básico, da organização das agências reguladoras, e das articulações entre os planos de saneamento dos titulares de serviços públicos às diretrizes nacionais, a elaboração de instrumentos contratuais eficientes será essencial para se atinja as metas de universalização.
Mesmo que a celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, tenha passado a ser a regra, haverá uma fase de transição na qual contratos de programa e contratos de concessão coexistirão no modelo institucional, dada possibilidade de as partes acordarem a renovação dos contratos de programa vigentes e do reconhecimento e a formalização de situações de fato de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por empresa pública ou sociedade de economia mista.
Futuros contratos de concessão
Talvez o ponto mais alto do novo marco legal tenha sido a exigência de licitação, e celebração de contrato de concessão, para a prestação de serviços públicos de saneamento, por entidade que não integre a administração do titular dos serviços. A medida aumenta a competitividade no setor, garantindo a entrada de players capazes de fazer frente à necessidade de investimentos indispensáveis à universalização do saneamento.
Além das metas de universalização, comuns a quaisquer dos cenários contratuais traçados acima, o novo marco legal determina que os contratos relativos à prestação dos serviços públicos de saneamento básico (contratos novos, reconhecidos ou renovados) contenham, expressamente, sob pena de nulidade, as cláusulas essenciais previstas no art. 23 da Lei nº 8.987/1995 – Lei Geral de Concessões, bem como as seguintes disposições:
(I) metas quantitativas de não intermitência do abastecimento;
(II) metas de melhoria dos processos de tratamento;
(III) metas de expansão dos serviços;
(IV) metas de redução de perdas na distribuição de água tratada;
(V) metas de qualidade na prestação dos serviços;
(VI) metas de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, do reuso de efluentes sanitários e do aproveitamento de águas de chuva, em conformidade com os serviços a serem prestados;
(VII) possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados, incluindo, entre outras, a alienação e o uso de efluentes sanitários para a produção de água de reuso, com possibilidade de as receitas serem compartilhadas entre o contratante e o contratado, caso aplicável;
(VIII) metodologia de cálculo de eventual indenização relativa aos bens reversíveis não amortizados por ocasião da extinção do contrato; e
(IX) repartição de riscos entre as partes, incluindo os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.
Ademais, cabe lembrar que à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) foi atribuída a competência para editar normas de referência sobre o serviço de saneamento, competindo-lhe, dentre outras coisas, normas de referência destinadas à padronização dos instrumentos negociais de prestação de serviços públicos de saneamento básico firmados entre o titular do serviço público e o delegatário, os quais contemplarão necessariamente as cláusulas acima.
As condições de validade constantes do art. 11 da Lei Federal nº 11.445/2007 também deverão ser observadas nos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico.
A aprovação do novo marco legal é essencial para a universalização do saneamento básico, mas por si só, não garantirá o acesso da população à água tratada, coleta e tratamento de esgoto. Neste contexto, um contrato de concessão bem estruturado, além de trazer segurança jurídica para as partes, pode (e deve) ser utilizado como ferramenta para que o objetivo seja atingido.
Como se pode verificar, muitas são as metas a serem alcançadas pelo prestador dos serviços de saneamento básico. Por isso, é essencial que essas metas sejam detalhadas no contrato de concessão, consideradas as características do local da prestação de serviços, os recursos naturais disponíveis, os bens reversíveis, a necessidade de investimentos, e demais especificidades que possam, de alguma forma, influenciar na prestação dos serviços.
Ainda, para que a fiscalização possa ser efetiva, o contrato de concessão deverá estabelecer, de forma clara e objetiva, os indicadores de desempenho, bem como as métricas para aferição do resultado.
Algumas questões como a prestação de serviços de saneamento básico em assentamentos informais consolidados e a falta de poder de polícia do prestador de serviço (para fiscalização de poços irregulares, ligações clandestinas ou ausência de ligações prediais para lançamento de esgoto, por exemplo) também devem ser endereçadas no contrato de concessão, a fim de que o serviço possa ser prestado em atendimento ao nível de qualidade.
Outra questão de crucial importância que deve estar bem delineada no contrato de concessão é a alocação de riscos. Uma matriz de riscos eficiente, detalhada e sem alocações genéricas, é fundamental para o sucesso de um projeto de saneamento.
De acordo com o novo marco legal, caso a universalização não seja atingida no prazo estabelecido, fica proibida a distribuição de lucros e dividendos pela prestadora de serviços de saneamento básico, bem como deverá ser iniciado procedimento administrativo pela agência reguladora, com o objetivo de avaliar as ações a serem adotadas, incluídas medidas sancionatórias, com eventual declaração de caducidade da concessão, assegurado o direito à ampla defesa.
A mudança basilar dos contratos de concessão no contexto pós - novo marco legal foi o estabelecimento de metas de universalização do serviço de saneamento básico e dos prazos para que tais metas sejam alcançadas. Todas as demais diretrizes, metas e disposições legais convergem para que a universalização seja atingida.
De fato, os dados do país são alarmantes. Cerca de 35 mi de brasileiros não têm acesso a água tratada e 100 mi não tem acesso a serviços de coleta de esgoto. Universalizar e licitar os serviços de saneamento básico são imperativos.