Tema 816 | STF vai retomar o julgamento para definir a possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo


Tema 816 | STF vai retomar o julgamento para definir a possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo


Tema 816:
a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Histórico: Em abril de 2023, o STF deu início ao julgamento da matéria afetada ainda no ano de 2015. Naquela oportunidade, antes do pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes, o Ministro Relator Dias Toffoli votava pelo provimento do Recurso Extraordinário e propunha fixação das seguintes teses jurídicas: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário", e, no que diz respeito apenas à primeira tese fixada, propunha a atribuição de eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para: "a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito". O ministro foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente àquela época), e acompanhado com ressalvas pelos Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso, que entendiam que não ser possível, neste momento, firmar a modulação de efeitos do julgado com a exclusão da incidência do IPI sobre as operações em discussão. Retomado o julgamento em 29/08/2024, o Ministro Alexandre de Moraes divergiu do voto do ministro Relator, para negar provimento ao Recurso Extraordinário e fixar a seguinte tese: a) É constitucional a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, ainda que referida operação configure etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria, nos termos do item 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003; b) O teto da multa moratória a ser aplicada é de 20% do valor do débito tributário, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco". O Ministro Cristiano Zanin acompanhou o Relator no caso concreto e na fixação da tese, mas acompanhou, quanto à modulação de efeitos da decisão, as ressalvas apontadas pelo Ministro Luiz Fux.

Status: O tema foi devolvido para julgamento da Suprema Corte e está previsto para ser retomado na sessão de julgamento do dia 26/02/2025. O placar no mérito está 6x1 pela inconstitucionalidade da exigência, com divergência entre os ministros quanto à modulação de efeitos.