Tema 816 | STF rejeita Embargos de Declaração do Município de Contagem sobre ISS na industrialização por encomenda

Histórico: No dia 26/02/2025, o STF, por maioria, apreciando o deu provimento ao recurso extraordinário, e fixou as seguintes teses: "1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário", e, no que diz respeito apenas à primeira tese fixada, atribuiu eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, o Tribunal entendeu pela incidência do IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Contra o acórdão o Município de Contagem opôs Embargos de Declaração, alegando, em síntese, que (i) a matéria discutida nos autos deveria ser livremente examinada, pois alguns ministros firmaram convicção pela validade do ISS debatido, e a medida cautelar na ADI nº 4.389/DF, citada no julgado embargado, não teria efeito vinculante, sendo que seu mérito nunca foi apreciado, tendo ficado os efeitos de tal medida restritos ao período em que ela vigeu; (ii) a referida ação direta e o ARE nº 839.976/RSAgR teriam tratado de matéria distinta daquela aqui debatida; (iii) a Corte não teria debatido, no RE nº 605.552/RS, o critério do destino, sendo que o ISS não poderia ficar sujeito a evento posterior ao fato gerador; (iv) a LC nº 56/87, citada no voto condutor ao tratar da não cumulatividade, foi revogada e substituída pela LC nº 116/03, a qual, ademais, não adotaria o critério do destino; (v) a multa aplicada no caso concreto teria sido de revalidação e, nessa toada, o Tribunal deveria ter adotado fundamentação específica para a resolução de tal caso, desvinculada da tese de repercussão geral.