RE nº 882461 (efeito vinculante – Plenário)
Tema 816: Trata-se de recurso em que se discute a possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. Discute-se, ainda, os limites para a aferição do efeito confiscatório na aplicação de multas fiscais moratórias.
Histórico: O julgamento teve início em 14/04/2023 e foi suspenso em 24/04/2023 após pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. Antes da suspensão, o placar estava em 6x0 para acompanhar o Ministro Relator, que votou pelo provimento do RE, propondo as seguintes teses:
“1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;
2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”. Quanto à modulação de efeitos, o voto do Relator foi para propor, apenas em relação à primeira tese fixada, a atribuição de eficácia ex nunc da decisão, ou seja, com início a contar da data de publicação
da ata de julgamento do mérito, para:
a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data.
Ficam ressalvadas: (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.