O Recurso Extraordinário nº 835.818, paradigma do Tema 843 de repercussão geral, será julgado pelo plenário físico do STF na sessão marcada para o dia 14 de maio de 2025. O caso trata da possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS, decorrentes de incentivos fiscais concedidos por Estados e pelo Distrito Federal, da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, definindo se tais valores representam (ou não) receita ou faturamento efetivo, para serem tributados pelas referidas contribuições federais.
O julgamento teve início em março de 2021, em plenário virtual, ocasião em que o então relator, Ministro Marco Aurélio, votou pela inconstitucionalidade da inclusão desses créditos presumidos na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso, formando placar de 6x4 favorável às empresas. O entendimento da maioria da Suprema Corte seguia o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS constituem, na verdade, renúncia fiscal dos Estados e Distrito Federal em favor dos contribuintes, razão pela qual “não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos”.
Com isso, entendeu-se que não há falar que os valores pagos a esse título configuram receita ou faturamento do contribuinte para compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, seguindo a mesma lógica do entendimento sedimentado na chamada “tese do século” - Tema n.º 69 –, em que ficou consignado que “O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS?e da COFINS”.
Os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux divergiram e o recurso foi então destacado pelo próprio relator para julgamento em plenário físico, de modo que haverá o reinício da votação.
No julgamento presencial, os ministros não são obrigados a manter os votos que proferiram no plenário virtual. Contudo, os votos dos ministros aposentados Marco Aurélio, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski serão computados e mantidos no resultado final, todos favoráveis à exclusão dos créditos da base de cálculo. Por outro lado, não participarão do julgamento os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino, por não integrarem o STF à época do início da análise do recurso.
O resultado desse julgamento terá forte impacto econômico e fiscal, uma vez que poderá consolidar o entendimento de que a União não pode tributar valores decorrentes de incentivos fiscais estaduais, afetando significativamente empresas que operam com esse tipo de benefício e reduzindo a arrecadação potencial das contribuições federais sobre essas operações. Em razão disso, é possível que a Corte entenda por modular os efeitos da decisão proferida no julgamento, sendo necessário o ajuizamento de ação judicial individual pelos contribuintes, antes do reinício do julgamento, visando assegurar a possibilidade de recuperação de valores do PIS e COFINS recolhidos nessas operações nos últimos 5 (cinco) anos.
A equipe tributária do Azevedo Sette está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.