O Supremo Tribunal Federal finalizou ontem (18/02/2021) o julgamento conjunto das ADI’s nºs 1.945 e 5.659, que discutiam, respectivamente, (i) a incidência do ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados; e (ii) a incidência do ICMS nas operações com software, independentemente da forma de aquisição.
Prevaleceu (8x3) o entendimento do ministro Dias Toffoli (Relator na ADI nº. 5.659), que afastou a incidência do ICMS sobre as operações envolvendo softwares, independentemente da transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem. Nos termos do voto do relator, deve incidir o ISS nas operações em questão, com fundamento na Constituição Federal e na Lei Complementar nº. 116/2003, encerrando-se o conflito entre Estados e Municípios, face à consolidação do entendimento de que o licenciamento de software é serviço sujeito ao imposto municipal.
Importante mencionar que o relator frisou em seu voto que, nos termos da orientação do STF, o simples fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS atrai, em tese, a incidência do imposto municipal, afastando-se a possibilidade de tributação pelo ICMS.
No que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão, o presidente do STF, ministro Luiz Fux, decidiu por transferir a votação sobre esse ponto para a próxima sessão, que ocorrerá em 24/02/2021.
A Equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados coloca-se à disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários sobre o tema.