Em 23/10/2018 foi publicada Solução de Consulta Cosit pela Receita Federal que apresenta entendimento vinculante à administração tributária sobre o cálculo do valor do ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS/COFINS nos casos de apuração ou recuperação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado que não especifique o critério de apuração.
No entendimento da Receita, o montante a ser deduzido da base de cálculo do PIS/COFINS é equivalente ao ICMS devido/pago ao Estado e não o ICMS destacado na Nota Fiscal.
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;
c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados; e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos apuração do referido imposto; e
e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu. Destacou a solução de consulta, dentre outros pontos, que o contribuinte deverá comprovar mediante documentação apropriada os valores do ICMS recolhidos, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do imposto.
O entendimento da Receita limita substancialmente o valor a ser excluído da base do PIS/COFINS para as operações futuras e do respectivo crédito a recuperar em relação aos pagamentos anteriores ao trânsito em julgado e é contrário ao entendimento dos contribuintes pela exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais (incidente na operação). Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido em 15/03/2017 que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” ainda estão pendentes de definição: i) qual é este ICMS (destacado vs devido); e ii) os efeitos da decisão no tempo (modulação).
Portanto, diante deste cenário, mesmo com decisão transitada em julgado os contribuintes devem avaliar tais variáveis na tomada de decisão para recuperação do crédito e determinar o recolhimento do PIS/COFINS sobre as operações futuras.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados se encontra à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o assunto.