O Min. Gilmar Mendes desistiu, na última semana, do pedido de destaque no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte em face da decisão que afastou a cobrança de ICMS na transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular. Com isso, o placar dos votos já proferidos pelos Ministros nos embargos da ADC 49 não será mais zerado e o julgamento deve continuar de onde parou.
Nos embargos de declaração, o Estado do Rio Grande do Norte suscita a omissão do julgado quanto aos seguintes pontos:
(i) Modulação de efeitos: necessidade de se conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos artigos da Lei Kandir, de forma a resguardar a validade de todas as operações realizadas e não contestadas judicialmente até a data do julgamento da ADC (19/04/2021), determinando-se a produção de efeitos da pronúncia de nulidade apenas a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento (2022);
(ii) Alcance da decisão quanto à autonomia dos estabelecimentos: necessidade de esclarecimento acerca da amplitude da decisão quanto à autonomia dos estabelecimentos, prevista no artigo 11, § 3, II, da Lei Kandir e declarada inconstitucional, para que a norma seja mantida no ordenamento jurídico, dada sua relevância e compatibilidade com o texto constitucional, sendo extirpada apenas a sua incidência em caso de transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, por meio da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Até o pedido de destaque, foram formadas três correntes sobre a modulação dos efeitos da decisão, quais sejam: (i) eficácia a partir de 2022 (Relator – Min. Edson Fachi, acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski); (ii) eficácia a partir de 2022, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos (Min Roberto Barroso); (iii) eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos Embargos de Declaração, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (Min Dias Toffoli, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux).
Veja-se, portanto, que ainda não foi formada maioria de votos com relação à modulação dos efeitos da decisão da ADC 49.
Com a desistência do pedido de destaque, o julgamento deverá ser retomado de onde parou, oportunidade em que será então definido qual o critério de modulação aplicável e qual o tratamento a ser dispensado aos créditos gerados no estabelecimento de origem, em observância ao art. 155, §2º da Constituição Federal e a possibilidade de sua transferência para aproveitamento em outros estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Recomenda-se o ajuizamento de medidas judiciais individuais até a conclusão do referido julgamento, que será oportunamente agendado pelo Supremo.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o tema.
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