O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, em 01 de agosto de 2025, no Plenário Virtual, o julgamento do Tema 1.266 de repercussão geral, que discute a aplicação das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.
O Ministro Alexandre de Moraes (Relator), acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, votou para fixar as seguintes teses:
“I – É constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.”
O Ministro Flávio Dino acompanhou integralmente o Relator e propôs modulação para que, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, o DIFAL não seja exigido de contribuintes que tenham ajuizado ação judicial até 29/11/2023 (data do julgamento da ADI 7066) e que tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Três outros ministros aderiram ao voto do Relator com a mesma ressalva de modulação.
O Ministro Edson Fachin, por sua vez, divergiu da maioria ao entender que a LC nº 190/2022 está sujeita não só à anterioridade nonagesimal, mas também à anterioridade do exercício, ou seja, a cobrança do ICMS-DIFAL só poderia produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023.
Após esses votos, o Ministro Luís Roberto Barroso pediu vista, suspendendo o julgamento. Ainda assim, formou-se maioria provisória pela constitucionalidade da cobrança já em 2022, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal, convalidando as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. Quatro dos seis ministros que votaram defenderam a modulação para proteger contribuintes que ajuizaram ação e não recolheram o imposto até 29/11/2023.
Permanece a possibilidade de que, na retomada do julgamento, os ministros remanescentes adotem a modulação sugerida por Flávio Dino, o que pode consolidar a maioria também nesse ponto.
A equipe tributária do Azevedo Sette está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.