Embargos de declaração na ADC 49 novamente incluídos na pauta de julgamentos do plenário virtual

Após o Min. Gilmar Mendes desistir do pedido de destaque no julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, em face da decisão que afastou a cobrança de ICMS na transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, o STF reincluiu o caso na pauta de julgamentos virtuais a realizar-se entre os dias 29 de abril a 6 de maio, oportunidade em que os Ministros que ainda não apresentaram seus votos, poderão fazê-lo.

Até o pedido de destaque para retirar o julgamento do ambiente virtual, já haviam sido formadas três correntes sobre os efeitos da decisão, quais sejam: (i) eficácia a partir de 2022 (Relator – Min. Edson Fachin, acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski); (ii) eficácia a partir de 2022, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos (Min Roberto Barroso); (iii) eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos Embargos de Declaração, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (Min. Dias Toffoli, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux).

Desse modo, será definido no julgamento dos Aclaratórios, qual o critério de modulação aplicável ao caso e qual o tratamento a ser dispensado aos créditos gerados no estabelecimento de origem, em observância ao art. 155, §2º da Constituição Federal e a possibilidade de sua transferência para aproveitamento em outros estabelecimentos do mesmo contribuinte. 

Recomenda-se o ajuizamento de medidas judiciais individuais até a conclusão do referido julgamento, já que os efeitos da modulação ainda não foram definidos.

Em 22/04/2022 o STF iniciou o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, pretendendo modular os efeitos da decisão do julgamento do Tema 962 - que fixou a tese pela inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos à taxa SELIC recebidos em razão de indébito tributário - para que a produção de seus efeitos abarque somente os fatos geradores posteriores à finalização do julgamento do recurso extraordinário, o que ocorreu em 24/09/2021.

Já votaram os Ministros Dias Toffoli (Relator), Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, todos entendendo pela modulação dos efeitos da decisão para que produza efeitos ex nunc ("desde agora") a partir de 30/09/2021 (data da publicação da ata do julgamento), isto é, sem retroação dos efeitos da decisão, mas ressalvando (i) as ações ajuizadas até 17/09/2021 (data do início do julgamento do mérito) e (ii) os fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL.

Se prevalecer a modulação nesses termos, somente os contribuintes que possuem ações ajuizadas até 17/09/2021 poderão se valer dos efeitos retroativos da decisão para fins de compensação/restituição do indébito. Por outro lado, no caso de débitos ainda não quitados a este título, os contribuintes também estarão resguardados, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido em data anterior ao fim julgamento (30/09/2021).

O Ministro Dias Toffoli (Relator) esclareceu em seu voto que a “decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”.