Em 07/10/2024, foi publicado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) o Convênio ICMS nº 109/2024, disciplinando a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, observando o determinado pelo STF no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. O novo convênio revoga o de nº 178/2023, que tratava do mesmo tema, – já comentado em nota anterior.
Na ADC nº 49, o STF decidiu que:
(i) é inconstitucional a incidência de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, com efeitos modulados para vigorar a partir de 2024, exceto para ações ajuizadas até 29/04/2021;
(ii) ficou garantido ao contribuinte o direito de manter os créditos referentes às entradas anteriores; e
(iii) caso os Estados não publicassem ato normativo regulamentando a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo titular até o final do exercício de 2023, a transferência estaria automaticamente autorizada a partir do exercício de 2024.
A principal alteração introduzida pelo Convênio ICMS nº 109/2024 é a previsão de estar assegurado o direito dos contribuintes em transferir o crédito do imposto nas operações interestaduais de transferência de mercadorias.
Diferentemente do Convênio ICMS nº 178/2023, que impunha a obrigatoriedade de transferência do crédito, o novo convênio assegura essa faculdade.
Prevê-se, ainda, que a Unidade da Federação de origem é obrigada a garantir o crédito apenas sobre a parcela correspondente à diferença positiva entre os créditos das operações anteriores e o resultado da aplicação da alíquota interestadual sobre o valor atribuído à operação de transferência.
De acordo com o Convênio ICMS nº 109/2024, o crédito a ser transferido será calculado com base na aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do imposto, “por dentro”, de acordo com os seguintes critérios:
(i) o valor médio de entrada das mercadorias em estoque na data da transferência – enquanto o Convênio revogado (178/2023) estipulava o cálculo com base no valor da entrada mais recente;
(ii) o custo de produção da mercadoria, incluindo a soma dos custos de matéria-prima, insumos, material secundário e de acondicionamento; e
(iii) para mercadorias não industrializadas, o cálculo será baseado na soma dos custos de produção, incluindo insumos e material de acondicionamento.
Além disso, incorporando o §5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/1996, incluído por derrubada de veto parcial da Lei Complementar nº 204/2023 em junho/2024 (vide anterior comunicado), o Convênio ICMS nº 109/24 permite ao contribuinte optar por equiparar as transferências de mercadorias a operações sujeitas à ocorrência do fato gerador do ICMS para todos os fins. Nessa hipótese, a base de cálculo será determinada pelo:
i. o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
ii. o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
iii. tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.
A opção anterior deverá alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte e deverá ser consignada no Livro de Registro de Utilização de Documentos e Termos de Ocorrências, observando as seguintes disposições:
i. a opção deverá ser registrada até o último dia de dezembro de cada ano, é irretratável para todo o ano-calendário, vigorando a partir de janeiro do ano seguinte;
ii. na hipótese da abertura do segundo estabelecimento do mesmo titular, a opção deverá ser feita em até 30 dias da data da abertura;
iii. a renovação da opção será automática a cada ano até que se consigne opção diversa no prazo previsto.
Por fim, em relação à opção acima, na NF-e que acobertar o trânsito de mercadoria deverá constar, além dos demais requisitos exigidos na legislação, no campo "Informações Complementares", a expressão "transferência de mercadoria equiparada a uma operação tributada, nos termos do § 5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/1996 e da cláusula quinta do Convênio ICMS nº 109/2024".
O Convênio ICMS nº 109/2024 produzirá efeitos a partir de 1º de novembro de 2024, data em que o Convênio ICMS nº 178/2023 ficará revogado.
A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o tema.