O julgamento dos Temas 881 e 885 (RE 949297 e RE 955227), que tratam dos limites da coisa julgada em matéria tributária de trato continuado, foi paralisado pelo pedido de vista do Ministro Alexandre de Morais.
No Tema 881, que trata dos julgamentos do STF proferidos em controle concentrado de constitucionalidade, acompanham o Ministro Relator Edson Fachin, os ministros Dias Toffoli (com ressalvas), Roberto Barroso e Rosa Weber. Apenas o Ministro Gilmar Mendes apresentou divergência parcial, de modo que o placar é de 4x1.
Já no Tema 885, que trata dos julgamentos do STF proferidos em controle difuso de constitucionalidade, o Relator Roberto Barroso votou para negar provimento ao recurso da Fazenda e foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Rosa Weber, porém propõe tese que, na prática, não será favorável aos contribuintes e se assemelha à tese proposta pelo Ministro Edson Fachin no Tema 881. Também neste caso houve divergência do Ministro Gilmar Mendes, e o placar em 3x1.
A tese proposta pelos Ministros Relatores em ambos os casos, é no sentido de que, ainda que o contribuinte tenha obtido decisão judicial favorável com trânsito em julgado autorizando o não pagamento de um tributo de trato continuado, ele perderá automaticamente o seu direito, (sem a necessidade de ajuizamento de ação revisional por parte da Fazenda), caso sobrevenha decisão do STF que considere a cobrança constitucional, seja por meio controle concentrado ou difuso. Para o Ministro Barroso, o Recurso Extraordinário só cessará automaticamente os efeitos da coisa julgada, se for julgado sob a sistemática de Repercussão Geral.
No entendimento do Ministro Gilmar Mendes: (i) para os efeitos pretéritos da decisão do Supremo contrária à coisa julgada, ele ressalva expressamente o direito do Fisco de ajuizar ação rescisória; (ii) para o futuro, Gilmar Mendes entende que todas as decisões proferidas pelo Plenário do STF em controle difuso ou concentrado, têm o condão de cessar a eficácia da coisa julgada nas relações trato continuado, e não somente as decisões submetidas ao rito da Repercussão Geral (como entendeu o Ministro Barroso).
Os votos estão alinhados quanto à modulação dos efeitos da decisão com eficácia “pro-futuro”, isto é, com aplicação somente a partir da publicação ata de julgamento.