O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão extraordinária do dia 08.11.2017, julgou inconstitucional o artigo 25 da Lei 12.485/2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, popularmente conhecida como TV por assinatura. Referido dispositivo prevê que as programadoras não podem ofertar canais que contenham publicidade de serviços e produtos em língua portuguesa, legendada em português ou de qualquer forma direcionada ao público brasileiro, com veiculação contratada no exterior, senão por meio de agência de publicidade nacional. Em outras palavras, o artigo 25 confere exclusividade às agências nacionais no que tange à negociação de determinado produto no contexto do mercado de comunicação audiovisual de acesso condicionado.
A decisão foi tomada no julgamento conjunto de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4679, 4747, 4756 e 4923), que questionam diversos dispositivos da Lei 12.485/2011. Por unanimidade, o Plenário do STF considerou improcedentes as ADIs 4747, 4756 e 4923. Já a ADI 4679 foi considerada parcialmente procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 25. Ficou vencido o Ministro Edson Fachin, que considerou a ação improcedente.
Os demais ministros acompanharam o voto do Relator, Ministro Luiz Fux, e foram uníssonos no sentido de que o dispositivo em questão estabelece uma reserva de mercado em favor das agências de publicidade brasileiras, sem respaldo em nenhuma norma constitucional, violando o princípio da isonomia previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.
O Ministro Dias Toffoli ressaltou que, embora o princípio da isonomia não exclua a possibilidade de tratamento jurídico diferenciado a determinadas categorias de sujeitos, deve o legislador elencar critérios legítimos de desigualação. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo, citado no voto do Ministro Dias Toffoli, “(…) cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é ‘in concreto’, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional.” (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 21-22).
Asseverou o Ministro que, no caso do artigo 25 da Lei 12.485/2011, não se vislumbra quais seriam os critérios de desigualação que justificariam o tratamento privilegiado conferido às agências de publicidade nacionais. Pelo contrário, não se observa um cenário de acentuada desvantagem entre agências nacionais e estrangeiras para justificar uma reserva de mercado. Inclusive, o Brasil está na 3ª posição no ranking de países mais premiado no festival Cannes Lions, que é considerado o mais importante prêmio da publicidade mundial.
O Ministro Dias Toffoli ressaltou ainda que não se pode fazer paralelo com as cotas de conteúdo nacional e independente, também previstas na Lei 12.485/2011 e no artigo 221, inciso II, da Constituição Federal, uma vez que as cotas estão lastreadas na circunstância fática de que produtoras nacionais independentes de conteúdo audiovisual atuam no mercado de TV por assinatura, em situação de profunda desvantagem em relação às produções estrangeiras. Além disso, ressaltou o Ministro que não foi criada qualquer norma de exclusividade no âmbito da cota conteúdo nacional, mas apenas percentuais de participação da produção nacional na programação e nos pacotes de canais, com prazo de vigência de 12 (doze) anos.
Em complemento, a Ministra Cármen Lúcia frisou que a cota para a produção audiovisual nacional é importante para a preservação da cultura brasileira, mas não poderia se aplicar ao conteúdo publicitário na TV por assinatura. O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, apontou que a reserva de mercado contraria a livre concorrência, um dos princípios gerais da atividade econômica no Brasil, previsto no artigo 170 da Constituição Federal.
Os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki (falecido) e Rosa Weber já haviam proferido seus votos em sessão anterior, acompanhando o Relator.