Preferência para aquisição de produtos e serviços nacionais nas licitações públicas
Recentemente foram editadas regras prevendo, nas licitações públicas, margens de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais. A mudança foi justificada na promoção do desenvolvimento nacional, visando favorecer o fornecedor ou prestador de serviço que exerce suas atividades no Brasil, e, consequentemente, gera no País, e não no exterior, empregos, renda, desenvolvimento tecnológico, receitas tributárias, dentre outros benefícios.
As margens de preferência são concessões estabelecidas em percentuais, que, depois de aplicadas sobre o preço de determinados produtos e serviços, autorizarão a Administração Pública a contratar os de fabricação/prestação nacional, em detrimento dos seus correspondentes estrangeiros, ainda que estes tenham sido oferecidos a preços menores.
Com a alteração da Lei de Licitações, a Administração passou a possuir autorização legal para preterir produtos manufaturados e serviços estrangeiros, oferecidos por preços menores, em benefício de nacionais de custo mais elevado, com fundamento na especial necessidade de desenvolvimento da indústria local . Não obstante essa autorização, o estabelecimento das margens de preferência e sua efetiva aplicação no caso concreto demandam uma série de estudos e providências regulatórias, que foram iniciadas por meio da edição do Decreto Federal 7.546, de 02 de agosto de 2011 (“Decreto”).
O Decreto tratou de conceituar as expressões-chave inseridas na Lei de Licitações para tratar do assunto, tais como “margem de preferência normal”, “produto manufaturado nacional”, “serviço nacional”, dentre outras. Além dessas definições, o Decreto reiterou o limite, em 25%, da margem de preferência para os produtos manufaturados e serviços nacionais, em linha com o já previsto na lei.
Também se determinou que a adoção das margens de preferência é obrigatória para a Administração Pública Federal (Poder Executivo), incluindo as sociedades de economia mista (p.ex. Petrobrás e Banco do Brasil) e empresas públicas federais (p.ex. Caixa Econômica Federal e Embrapa), sendo que os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e demais poderes da União (Judiciário e Legislativo) poderão adotar ou não as margens de preferência previstas na Lei de Licitações e no Decreto.
A margem de preferência será calculada em relação à proposta melhor classificada para os respectivos produtos manufaturados ou serviços estrangeiros. Na prática, isso significa que, caso o menor preço da licitação tenha sido oferecido por um licitante estrangeiro, e, a margem de preferência para esse produto (ou serviço) seja de 25%; será dada preferência para o licitante brasileiro que tenha oferecido o produto (ou serviço) em preço até 25% maior que o oferecido pelo licitante estrangeiro. Assim, se o menor preço foi de R$1.000,00, o produto manufaturado ou serviço nacional poderá ter preferência caso oferecido no valor de até R$1.250,00.
Adicionalmente, o Decreto também tratou das próximas etapas para a efetiva aplicação das margens de preferência nas licitações públicas. Para tanto, será editado novo decreto pelo Governo Federal, no qual serão fixadas as margens de preferência e determinada a abrangência da sua aplicação.
Para tanto, foi instituída a Comissão Interministerial de Compras Públicas – CI-CP, que terá como atribuições propor e acompanhar a aplicação das margens de preferência. Dentre as competências da CI-CP está a elaboração de proposições normativas referentes às margens, análise de estudos setoriais para subsidiar a definição e implementação das margens, dentre outras.
As margens de preferência deverão ser estabelecidas com base em estudos técnicos que levem em consideração uma série de fatores, dentre eles a geração de empregos e rendas decorrentes da fabricação dos produtos manufaturados ou prestação dos serviços no Brasil e os impactos na arrecadação fiscal da União, Estados e Municípios. Esses estudos deverão ser revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 anos. As margens serão estabelecidas levando-se em conta as diretrizes gerais das políticas industrial, tecnológica e de comércio exterior vigentes no Brasil.
O Decreto Federal 7.546/11, embora tenha iniciado a regulamentação das margens de preferência nas licitações públicas, representa apenas o início dos ritos regulatórios que deverão ser cumpridos pelo Governo Federal para a efetiva implementação da política de beneficiamento da indústria nacional. As questões de maior complexidade surgirão nesse momento, quando os estudos para definição das margens começarão a ser produzidos e o Governo deverá decidir os setores, produtos e serviços que poderão se beneficiar das margens.
Deve-se observar, contudo, que as margens de preferência não serão aplicáveis aos produtos e serviços cuja capacidade de produção/prestação nacional (i) seja inferior ao montante a ser contratado; ou, (ii) seja inferior ao quantitativo mínimo necessário para preservar a economia de escala.
De alguma forma há chance de haver uma reação de determinados países junto a Organização Mundial do Comércio porque, em tese, poder-se-ia argumentar que tais margens de preferência ferem as regras de concorrência da OMC. A questão é sensível sob esse aspecto e pode gerar controvérsias em uma demanda na OMC como já está ocorrendo, por exemplo, com a elevação do IPI dos carros importados.
Lucas Martins Magalhães da Rocha é advogado do Departamento de Infraestrutura e PPP da Azevedo Sette Advogados no Rio de Janeiro.
Sobre a nacionalidade das sociedades, é importante destacar que, do ponto de vista legal, é considerada nacional a sociedade constituída no Brasil, de acordo com as leis locais, cuja sede e administração sejam no País, independentemente da nacionalidade dos seus sócios. Isso significa que a subsidiária brasileira de uma multinacional poderá ser beneficiada pelas margens de preferência.
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