O aproveitamento no Brasil de experiências internacionais de empreiteiras estrangeiras

As perspectivas do setor de infraestrutura no Brasil, seja em razão dos investimentos necessários para sustentar o crescimento econômico previsto para os próximos anos, seja em razão dos projetos que deverão ser executados para o atendimento dos compromissos assumidos para a realização das Olimpíadas e Copa do Mundo, têm atraído a atenção de uma série de empreiteiras estrangeiras.

Oportunidades podem ser identificadas em virtualmente todas as áreas desse setor, tais como transportes, energia, portos, serviços públicos, aeroportos, óleo e gás, saneamento básico, dentre outros, para clientes tanto do setor público quanto do setor privado.

Muitas empresas internacionais de construção operam em diversos países e possuem considerável expertise na execução de grandes empreendimentos. Em muitos dos casos, são exatamente as experiências adquiridas em projetos executados em outros países que encorajam, ou mesmo credenciam, tais empresas a concorrer por projetos no Brasil.

A experiência internacional da empreiteira estrangeira pode também representar relevante vantagem competitiva, tanto para possibilitar sua participação no empreendimento em boas condições de competição, quanto para negociar sua associação com uma empresa brasileira.

Contudo, o aproveitamento dessas experiências no Brasil nem sempre ocorre de forma automática, sendo imprescindível que as empreiteiras estrangeiras atentem para as regras que deverão cumprir. O procedimento aplicável para a utilização da experiência da empreiteira estrangeira poderá variar dependendo do mercado que a empresa irá atuar, tipo de cliente, dentre outros fatores.

De maneira geral, as empresas estrangeiras que investem no Brasil constituem subsidiárias, que, para os efeitos legais, são consideradas sociedades brasileiras. Os critérios adotados pela lei brasileira para a determinação da nacionalidade levam em consideração a lei sob a qual a sociedade foi constituída e o local da sua sede e administração e não a nacionalidade dos sócios.

Assim, a subsidiária brasileira é considerada uma pessoa jurídica diferente da de sua controladora estrangeira.

Em projetos de infraestrutura tocados por empresas privadas, ou, pelo Poder Público sob a modalidade concessão de serviços públicos, o fato de a subsidiária ser pessoa jurídica diferente da sua controladora geralmente não restringe o aproveitamento da experiência internacional. No caso do cliente do setor privado, como é este quem define as regras para a contratação, este pode considerar suficiente, para fins de demonstração da experiência anterior, que o capital da subsidiária seja detido por empreiteira estrangeira que possua reconhecida capacidade técnica. Já no caso dos projetos sob a modalidade concessão de serviços públicos, como esses contratos geralmente são executados por sociedades de propósito específico, é comum que o Poder Público aceite, para fins de demonstração da experiência, que os licitantes, independentemente da sua nacionalidade, apresentem atestados emitidos em nome de outras empresas, o que se aplica também para o caso em análise.

Em projetos caracterizados como obras públicas, regidos pela Lei 8.666/93, nos quais haverá apenas a construção da infraestrutura pelo empreendedor, a questão do aproveitamento da experiência estrangeira pode surgir como um problema, visto que, em regra, a subsidiária brasileira não poderá aproveitar a experiência da sua controladora. Tal fato ocorre porque as licitantes brasileiras, aí incluídas as subsidiárias de empresas estrangeiras, devem apresentar atestados registrados no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA, que, por sua vez, não possui regra que autorize o registro, em nome da subsidiária, dos atestados emitidos para a controladora estrangeira, que é outra pessoa jurídica.

Dessa forma, as empreiteiras estrangeiras que pretendem participar da construção de obras públicas no Brasil devem atentar para o fato de que a constituição de subsidiária brasileira não é garantia de que haverá a possibilidade de utilização por essa sociedade das experiências da controladora estrangeira.

Por tal motivo, antes da definição da estrutura a ser utilizada no Brasil, que poderá, inclusive, envolver a abertura de filial no lugar de subsidiária, recomenda-se que a empreiteira estrangeira analise com cuidado os projetos, clientes e normas que deverá cumprir. Dependendo da importância das suas experiências internacionais para o alcance dos seus objetivos estratégicos no Brasil, diferentes estruturas deverão ser consideradas para utilização como veículo de sua participação nos projetos de infraestrutura almejados.

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