Insegurança Jurídica: Receitas Acessórias em Concessões Administrativas

Num ambiente de recessão econômica e dificuldade na viabilização de projetos pelo Poder Público ante à indisponibilidade de recursos, soluções criativas devem ser empregadas – pela iniciativa privada e pelos governos – para permitir a retomada do crescimento.

Em se tratando de Administração Pública, no entanto, as estruturas arrojadas – concretização do princípio da eficiência – frequentemente esbarram em amarras legais, intencionais ou não. Em outros casos, a incerteza sobre a possibilidade de se seguir determinado curso acaba inibindo o empreendedorismo e a inovação. É até mesmo desnecessário ponderar que investidores preferem participar de projetos dotados de segurança jurídica.

Especificamente com relação às concessões de serviços públicos, o art. 11 da Lei Federal nº 8.987/95 (Lei Geral das Concessões) há muito previu a possibilidade de os concessionários auferirem receitas provenientes de fontes alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados – ou seja, diversas da fonte principal prevista em contrato, usualmente a cobrança de tarifas dos usuários. A razão de ser de tal permissão é expressa no próprio texto legal, qual seja, favorecer a modicidade das tarifas.

Avançando no modelo das concessões, a Lei Federal nº 11.079/04 (Lei das PPPs) introduziu os institutos da concessão patrocinada e da concessão administrativa no ordenamento brasileiro. Com relação à primeira, a lei foi clara ao prever a aplicação subsidiária da Lei Geral das Concessões e, consequentemente, permitiu a consideração no modelo das receitas acessórias. Lado outro, ao tratar das concessões administrativas, o legislador optou por selecionar determinados artigos da Lei Federal 8.987/95 que lhe seriam aplicáveis. O mencionado artigo 11 não fez parte do rol enumerado.

A singela omissão foi suficiente para fazer surgir, em âmbito doutrinário, diferentes correntes que se posicionam sobre a (im)possibilidade de se autorizar o parceiro privado em uma concessão administrativa a auferir receitas acessórias. Ressalta-se que os posicionamentos não são meramente binários.

Uns endentem que a omissão legal impede a aplicação do art. 11 às concessões administrativas mas, simultaneamente, afirmam que o artigo deveria ser aplicável, e que a previsão das receitas acessórias faz sentido do ponto de vista econômico. Outros defendem que a obtenção das “receitas marginais” no âmbito das concessões administrativas é plenamente possível. No entanto, inexistindo uma tarifa para cuja modicidade a receita acessória contribuiria, a contraprestação paga pelo Poder Público é que deveria ser reduzida.

Do ponto de vista prático, fato é que a vasta maioria dos editais de concessões administrativas publicados prevê a possibilidade de o concessionário auferir receitas acessórias. Na maioria dos casos, não fica claro se tal previsão decorre de um posicionamento embasado dos órgãos públicos – alinhados às correntes favoráveis – ou do desconhecimento quanto ao embate jurídico.

No âmbito dos tribunais pátrios e dos órgãos de controle, o tema acaba não recebendo grande atenção, em muitos casos sequer sendo objeto de discussão.

Longe de querer aqui conciliar correntes jurídicas díspares, busca-se apenas atentar para o fato de que, na ausência de uma definição clara, o tema acaba cercado por uma dose elevada de insegurança jurídica. A contínua publicação de editais com dispositivos potencialmente ilegais pode gerar dano considerável tanto para os concessionários quanto para o setor público caso, num futuro próximo, o auferimento das receitas acessórias seja considerado ilegal.

À luz das intenções declaradas dos governantes – em nível federal, estadual ou municipal – de fomentar investimentos, reduzir gastos públicos e promover melhorias na infraestrutura, um importante – e não tão complexo – passo a ser tomado seria sanar a omissão legislativa exposta, conferindo mais segurança jurídica para os investidores privados e propiciando resultados concretos para a população.

  • Os autores são, respectivamente, advogado e sócio do Departamento de Infraestrutura do Azevedo Sette Advogados.

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