Da (in) aplicabilidade da exigência da manutenção das condições habilitação para parcerias público-privadas

Desde sua introdução no ordenamento brasileiro, as Parcerias Público-Privadas vêm evoluindo a cada projeto implementado, sendo possível verificar uma tendência modernizadora nos editais de licitação publicados pelos mais diversos órgãos públicos, em todas as esferas da federação.

Contudo, é perceptível a manutenção nos editais de dispositivo, resquício dos certames oriundos da legislação anterior, incompatível com o novo instituto, e que tem gerado insegurança para as empresas interessadas nas contratações com o Poder Público.

Se por um lado, não restam dúvidas sobre a aplicação subsidiária das Leis Federais 8.987/95 e 8.666/93 nas PPPs, deve ser averiguada a adequação dos requisitos e exigências nelas contidos, de forma que a sua aplicação seja, no mínimo, pautada pela consideração aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Mais especificamente, verifica-se que os recentes editais de licitação para contratação de Parcerias Público-Privadas apresentaram comandos espelhados no art. 55, XIII da Lei 8.666/93, que impõe ao contratado pelo Poder Público a obrigação da manutenção das condições de habilitação durante a vigência do contrato.

Nota-se que nos editais supramencionados, o Poder Concedente deixou de considerar a obrigação contida no art. 9º e seguintes da Lei de PPP que impõe que a concessionária dos serviços públicos concedidos seja uma Sociedade de Propósito Específico (SPE), com o objeto exclusivo de gerir e operar a concessão.

De fato, beira o óbvio a constatação de ser impossível a manutenção dos requisitos exigidos na habilitação, na medida em que não há identidade entre a empresa concessionária e a licitante (ou conjunto de licitantes) que participou do certame, ou seja, a situação jurídica, técnica e econômica da SPE será, necessariamente, diversa da apresentada pelas participantes do certame.

Verifica-se, assim, que a aplicação mecanicista dos artigos supramencionados poderá resultar na operação da caducidade do contrato de concessão imediatamente após a sua assinatura, um verdadeiro absurdo jurídico.

A situação é ainda mais grave para as concessões relativas à implantação de infraestrutura, em que os pesados gastos inerentes à concessão, aliados ao recebimento da contrapartida pública apenas após a disponibilização dos serviços tem considerável impacto negativo nos indicadores econômicos das concessionárias.

Não obstante as considerações tecidas, vale mencionar que as comissões de licitação, quando questionadas sobre tal, se limitam a fornecer a lacônica afirmação de que é dever da Administração cumprir a lei posta, sem lançar mão do princípio da razoabilidade.

As Parcerias Público-Privadas são a chave para o desenvolvimento da infraestrutura nacional, sobretudo em face da realização da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016. Mas, para que tal potencial seja de fato realizado é imperioso que o Poder Público, além de utilizar o novo instituto, paute sua conduta pela aplicação dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, mirando sobretudo o atendimento do interesse público.

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