Com o intuito de por fim à denominada “guerra dos portos”, o Senado Federal editou a Resolução nº 13/2012, instituindo a alíquota unificada do ICMS, de 4% (quatro por cento), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados que, após seu desembaraço aduaneiro: I) não tenham sido submetidos a processo de industrialização; e II) ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).
Regulamentando a Resolução nº 13/2012, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ editou inicialmente o Ajuste SINIEF nº 19/2012, que estabeleceu a obrigatoriedade de o contribuinte preencher a Ficha de Conteúdo de Importação – FCI, que possibilita ao Fisco averiguar o enquadramento do bem ou mercadoria nos critérios estabelecidos pela citada Resolução do Senado Federal.
Além disso, o Ajuste SINIEF nº 19/2012, em suas Cláusulas Sétima e Décima, determinou que o custo de importação do bem ou mercadoria fosse informado na nota fiscal que acobertasse a operação envolvendo bens anteriormente importados.
Ou seja, a pretexto de regulamentar a Resolução nº 13/2012, o Ajuste SINIEF nº 19/2012 estabeleceu a obrigatoriedade de que os contribuintes tornassem públicas informações comerciais sigilosas, como o custo da importação e, como consequência, a margem de lucro estimada.
Diante disso, diversos contribuintes recorreram ao Poder Judiciário buscando afastar as disposições do Ajuste SINIEF nº 19/2012 reputadas ilegítimas, alegando que a disponibilização pública de informações comerciais de caráter sigiloso afeta o princípio constitucional da livre concorrência.
Inúmeras foram as decisões judiciais reconhecendo a ilegitimidade das disposições do Ajuste SINIEF nº 19/2012, levando o CONFAZ a revogá-lo, por meio do Ajuste SINIEF nº 09/2013.
De modo a implementar nova regulamentação para a Resolução nº 13/2012, o CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 38, publicado em 23 de maio de 2013, o qual, em resumo, instituiu as seguintes alterações acerca da matéria:
i) fica mantida a exigência de apresentação da Ficha de Conteúdo de Importação – FCI, para as operações interestaduais com bens ou mercadorias que tenham sido submetidos a processo de industrialização, na qual deverá constar, dentre outras informações, o “valor da parcela importada do exterior” e o “conteúdo de importação”;
ii) a FCI deve ser preenchida e apresentada de forma individualizada por bem ou mercadoria produzidos;
iii) a FCI deve ser apresentada mensalmente, sendo dispensada nova apresentação nos períodos subsequentes enquanto não houver alteração no percentual do conteúdo de importação que implique modificação na alíquota interestadual;
iv) deverão ser informados na Nota Fiscal Eletrônica o número da FCI e o percentual do conteúdo de importação nas operações interestaduais com bens ou mercadorias que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente. Nas operações subsequentes em que não tenha havido nova industrialização, o estabelecimento emitente da NF-e deverá transcrever o número da FCI e o percentual do conteúdo de importação informados na operação anterior;
v) cada estado federado poderá instituir a obrigatoriedade da apresentação da FCI e sua informação na Nota Fiscal Eletrônica nas operações internas.
A nova regulamentação não mais estabelece a obrigatoriedade de que conste na Nota Fiscal o custo da importação do bem. Assim, restou eliminada a exigência anteriormente prevista no Ajuste SINIEF nº 19/12, que gerou inúmeros questionamentos judiciais por parte dos contribuintes.
O Convênio ICMS 38/13 exige que sejam informados na Nota Fiscal o número da FCI e o percentual do conteúdo de importação, informações estas que não teriam caráter de sigilo comercial e que, portanto, poderiam ser revelada sem ofensa ao princípio da livre concorrência.