O Supremo Tribunal Federal julgará, no dia 13.11.2020, os Embargos de Declaração aviados no RE nº 593.824/SC – Tema 176 de Repercussão Geral, pela (i) pela Associação Brasileira de Assessoria e Planejamento Tributário, Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte (ABAPLAT), que figura como amicus curiae; (ii) pelo Estado de Santa Catarina, aderido por outros 17 (dezessete) Estados e o Distrito Federal, também como amici curiae. No leading case em questão, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Rememora-se que o Acórdão embargado, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, não foi claro o suficiente na resolução da controvérsia, como arguido nos Embargos de Declaração da ABAPLAT. Em certos momentos, a decisão se fundamenta na concepção de que (i) “não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia”; (ii) “não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa”. Contudo, ao mesmo tempo e de forma contraditória, o julgado também sinaliza a confirmação da jurisprudência anterior do Superior Tribunal de Justiça (corrente intermediária), que permite a incidência do imposto sobre a demanda “utilizada” (medida).
Os Embargos de Declaração do Estado de Santa Catarina apontam ainda contradições quanto à delimitação do alcance da tese fixada, sob o argumento de que, ao mesmo tempo em que a decisão menciona que não integram a base de incidência do ICMS valores de relação jurídica diversa da energia consumida, afirma que o imposto incide sobre o preço da operação final.
Além disso, o Estado alega que não houve o enfrentamento do que defendido no Recurso Extraordinário da Fazenda Estadual acerca da natureza da energia elétrica, a indissociabilidade entre quantidade e intensidade de energia, e a imposição tributária sobre as "operações relativas a energia elétrica", oportunidade em que se consignou que "a circulação da mercadoria não é a única hipótese de incidência prevista para o ICMS e não é a única que se amolda ao caso" e, por consectário, "considerando que o fato gerador do ICMS é a operação de circulação jurídica e econômica da mercadoria, deve-se ter como base de cálculo o valor total da operação, sob pena de se violar o artigo 155, § 3º, Constituição Federal".
Relembra-se que, desde 2009, o STJ, por meio do REsp nº 960.476/SC (Recurso Repetitivo), já havia reconhecido como “indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada”. Essa orientação foi corroborada naquele mesmo ano pela Súmula nº 391 do Tribunal.
Historicamente, a jurisprudência do STJ foi objeto de críticas, ao adotar uma posição intermediária quanto à controvérsia – permitindo a incidência do imposto sobre a dita demanda “utilizada” -, uma vez que a demanda de potência representa a capacidade de fluxo de energia em um intervalo de tempo, se prestando a remunerar os custos da distribuidora com os equipamentos e instalações dimensionados para assegurar a continuidade do fornecimento em condições adequadas (considerando os “picos de energia”). Logo, seja pela parcela “contratada” ou “utilizada” (medida), a demanda de potência não é grandeza que mede quantidade de fornecimento/consumo de energia elétrica, o que se estabeleceu como requisito jurídico para incidência do ICMS.
Dessa forma, resta agora aguardar a análise dos recursos pelo STF, com a expectativa de que seja esclarecido o alcance do precedente.
Assim, considerando o risco de modulação dos efeitos da decisão, para aqueles que pretendam tentar a recuperação dos valores, recomenda-se o ajuizamento de ações individuais.