O Supremo Tribunal Federal finalizou, na última sexta-feira (20.11.2020), o julgamento de 2 (dois) Embargos de Declaração no RE nº 593.824/SC – Tema 176 de Repercussão Geral, interpostos (i) pela Associação Brasileira de Assessoria e Planejamento Tributário, Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte (ABAPLAT), que figura como amicus curiae; (ii) pelo Estado de Santa Catarina, aderido por outros 17 (dezessete) Estados e o Distrito Federal. No leading case em questão, julgado em abril/2020, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Os recursos visavam aclarar o que decidido no precedente, a fim de especificar se toda a demanda de potência (que não representa consumo de energia) deve ser excluída da tributação do ICMS, ou apenas a parcela da demanda contratada não utilizada/medida.
O STF, seguindo por unanimidade o Voto do Relator Ministro Edson Fachin, rejeitou ambos os Embargos, sob o entendimento de que a “tese de repercussão geral da matéria não deixa dúvidas quanto ao seu alcance: Somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes às operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” Conclui-se, em seguida, que “assim sendo, sobre a demanda contratada ou de potência não incide ICMS”.
A conclusão do julgamento indica um desfecho mais favorável aos contribuintes. Contudo, também constam no Acórdão trechos mencionando o afastamento da tributação do ICMS sobre a “mera disponibilização de demanda de potência não utilizada”, gerando novamente ambiguidade, a qual pode ensejar a oposição de novos Embargos de Declaração pelas partes ou amici curiae envolvidos no processo.
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