O Supremo Tribunal Federal suspendeu ontem (04.11.2020) novamente, por conta do pedido de vista do ministro Luiz Fux, o julgamento conjunto das ADI’s 1945 e 5659, que discutem, respectivamente, i) a possibilidade de incidência do ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados; e ii) a possibilidade de incidência do ICMS nas operações com software, independentemente da forma de aquisição.
Até o momento, por maioria de votos (6x3), prevalece o entendimento do ministro Dias Toffoli (Relator na ADI 5659), afastando a tributação pelo ICMS. O Relator afirmou a exclusividade da tributação pelo ISS nas operações em questão, com fundamento na Constituição Federal e na Lei Complementar 116/2003, a qual teria encerrado o conflito entre Estados e Municípios por manter, em sua lista anexa, o licenciamento de software como um serviço sujeito ao imposto municipal.
Para Toffoli, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim, como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem. O Relator frisou que, nos termos da orientação do STF, o simples fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência somente do imposto municipal sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS. Além disso, o Ministro propôs a modulação dos efeitos da decisão para que passe a produzir efeitos apenas quanto aos fatos geradores ocorridos a partir da data da sessão que concluir o julgamento conjunto das ações.
No entanto, os demais ministros que acompanharam integralmente o Relator quanto à matéria principal (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski) divergiram quanto à modulação dos efeitos da decisão, para que esta possa produzir efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. O ministro Marco Aurélio, que acompanhou o Relator pelas conclusões, indicou, por outro lado, não ser possível modular os efeitos no presente caso.
Ressalta-se que, em qualquer das modulações propostas, o contribuinte que recolheu valores indevidos pela tributação do ICMS no passado não poderá reaver os valores.
Os ministros Carmén Lucia e Edson Fachin, que já haviam indicado posicionamento no sentido de tributação das operações pelo ICMS quando os softwares são comercializados em série, mantiveram seus entendimentos.
De outro lado, o ministro Gilmar Mendes abriu o posicionamento que já era aguardado por todos, defendendo a incidência do ICMS nas operações de software em massa ou prateleira e, no personalizado, a incidência do ISS, por se tratar de um produto encomendado, produzido especificamente para alguém.
Por fim, a sessão foi suspensa pelo pedido vista do ministro Presidente Luiz Fux, com previsão de retomada na próxima quarta-feira (11.11.2020).
Por ora, já se tem maioria formada pela tributação do ISS, cabendo aguardar o resultado final do julgamento, inclusive para fins de definição quanto aos critérios da possível modulação dos efeitos da tese fixada.
A Equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados coloca-se à disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários sobre o tema