STF decide pela exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, com modulação dos efeitos


STF decide pela exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, com modulação dos efeitos


O Supremo Tribunal Federal finalizou, na última quinta-feira (13/05/2021), o julgamento da “tese tributária do século”, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional contra o acórdão no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR - Tema 69 de Repercussão Geral, que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Passados mais de 4 (quatro) anos do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário, prevaleceu, por maioria de votos (8x3), o entendimento da Ministra Relatora Cármen Lúcia, no sentido de que todo o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, que se posicionavam por assegurar apenas a exclusão do ICMS recolhido em cada etapa da cadeia produtiva.

Segundo o voto vencedor, a definição do ICMS passível de exclusão da base das contribuições já estava devidamente explicitada no acórdão embargado, sintetizada pela conclusão de que, “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele exclui-se na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Quanto ao pedido de modulação dos efeitos, a maioria (8x3) acolheu parcialmente os Embargos da Fazenda Nacional, apenas para que a decisão passe a produzir efeitos a partir de 15/03/2017 (data da sessão em que o mérito foi originalmente julgado), ressalvando ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Nessa parte, foram vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, que votaram contra qualquer modulação, sob o argumento de que o impacto orçamentário não constitui, por si só, fundamento suficiente para a caracterização do excepcional interesse social, bem como que a perda da arrecadação da União não é argumento idôneo para se permitir a manutenção de inconstitucionalidades.

Dessa forma, a decisão traz como principais impactos o que segue abaixo:

  • Aos contribuintes que possuem ação judicial ajuizada até 15/03/2017 está assegurada a restituição/repetição dos valores indevidamente pagos questionados na demanda, dentro do prazo prescricional aplicável, os quais não serão atingidos pela modulação. A exclusão do ICMS da base das contribuições também fica resguardada para o período futuro;
  • Os contribuintes que ajuizaram ação a partir de 16/03/2017 não poderão recuperar os valores indevidamente pagos no período anterior a 15/03/2017. A exclusão do ICMS da base das contribuições fica igualmente resguardada para o período futuro;
  • Os contribuintes que ajuizaram ação após 2017, mas já tiveram decisão transitada em julgado, poderão ser alvos de ação rescisória ou sofrerão autuação e terão negados os pedidos de compensação pela RFB, diretamente (sem ação rescisória), ao temerário entendimento de que a decisão viola o julgado proferido pelo STF em sede de repercussão geral;
  • Pedidos relacionados à matéria formulados em processos administrativos protocolados até 15/03/2017 também devem ser resguardados, não sendo atingidos pela modulação;
  • Por fim, enquanto não houver manifestação expressa da PGFN, os contribuintes sem ação judicial que optarem por já aplicar o julgado do STF poderão sofrer autuação da RFB.

A equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados está à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o tema.