No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, em 2017, o Plenário do STF firmou tese de Repercussão Geral estabelecendo que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A decisão se baseou no entendimento de que o imposto estadual não representa receita própria da pessoa jurídica (base das contribuições), na medida em que apenas transita de forma provisória no caixa da empresa, para ser repassado à Fazenda Pública.
Adotando-se raciocínio similar, é possível sustentar a tese inversa. Ou seja, o direito de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS (valor da operação de circulação de mercadorias/serviços de transporte intermunicipal ou interestadual).
Embora o tema ainda tenha sido pouco explorado no Judiciário, a controvérsia ganhou mais evidência em razão de decisão no âmbito da Justiça Estadual de São Paulo, proferida em julho de 2020, na qual foi acolhido pedido do contribuinte nesse sentido, conforme citado abaixo:
“Em outras palavras, inexiste dispositivo legal que dê esteio à cobrança de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. E o desfecho é facilmente perceptível e justificável, porquanto entendimento contrário implicaria no absurdo de a base de cálculo do imposto estadual ser agregada por contribuições sociais, em uma autêntica bitributação, ou em uma abominável tributação sobre tributos.”
(1503207-56.2019.8.26.0554 – 2ª Vara da Fazenda Pública de Santo André – 16/07/2020)
Em setembro deste ano, há julgado do TJSP negando efeito suspensivo ao Agravo interposto pela Fazenda Estadual contra a referida decisão. O tribunal entendeu que não havia probabilidade de provimento do recurso e risco de dano ao Estado. (TJSP – AI 3004971-79.2020.8.26.0000 – 22/09/2020).
Desse modo, apesar de no momento haver poucos julgados sobre o tema, é possível que o argumento de exclusão do PIS COFINS da base de cálculo do ICMS ganhe mais força no Judiciário, com amparo na aplicação da mesma lógica da decisão proferida pelo STF no RE 574.706.
A chance de êxito em ação sobre a matéria é classificada como “possível”.