O CADE publicou hoje, 25 de outubro de 2016, a Resolução CADE 17/2016, que passará a disciplinar, daqui trinta dias, as hipóteses de notificação de contratos associativos. A minuta de Resolução havia sido aprovada em plenário na sessão de julgamento do CADE na semana passada, no dia 18.
Segundo os termos da Resolução CADE 17/2016, serão objeto de notificação obrigatória os contratos com duração igual ou superior a dois anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que: (1) o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto e (2) os grupos econômicos das partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato.
Os contratos com as características acima e duração inferior a dois anos ou por prazo indeterminado deverão ser notificados caso o período de dois anos, a contar da assinatura, venha a ser atingido ou ultrapassado. Tais contratos devem ser notificados previamente à sua renovação, e a continuidade da sua vigência por prazo igual ou superior a dois anos dependerá da aprovação prévia do CADE.
A Resolução CADE 17/2016 era ansiosamente esperada pela comunidade jurídica especializada em direito da concorrência e por grupos econômicos que superam pelo menos um dos critérios de faturamento mínimo para notificação de operações ao CADE. Em contraste, a Resolução CADE 10/2014, que é revogada pela Resolução CADE 17/2016, ainda permanecerá em vigor por trinta dias e tem produzido grande ansiedade no meio empresarial, ao caracterizar de forma expansiva os contratos associativos sujeitos à obrigação de notificar.
Por exemplo, a Resolução CADE 10/2014 não exige a realização de “empreendimento comum” para que se configure a obrigação de notificar. Pela interpretação literal dos termos de tal Resolução, muitos contratos rotineiros de médio e longo prazo podiam estar sujeitos à obrigação de notificação prévia ao CADE.
Ao requerer o estabelecimento de “empreendimento comum para a exploração de atividade econômica”, a recente Resolução CADE 17/2016 vem contribuir para a segurança jurídica e o ambiente de negócios no que se refere a contratos entre partes cujos grupos econômicos atinjam os critérios de faturamento que colocam suas operações sob crivo prévio do CADE.
Além disso, ao estabelecer que os grupos econômicos das partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, a Resolução CADE 17/2016 exclui da hipótese de notificação contratos em que as relações e sobreposições decorrentes do contrato são exclusivamente verticais.
Por outro lado, a Resolução CADE 17/2016 não resolve todas as possíveis dúvidas sobre as hipóteses de notificação de contratos associativos, assunto que permanecerá demandando cuidadosa análise caso-a-caso. Trata-se, afinal, de um conceito relativamente aberto e de difícil apreensão.
Contratos celebrados antes da entrada em vigor da Resolução CADE 17/2016 cujo prazo ultrapasse dois anos na vigência dessa Resolução serão submetidos à análise do CADE segundo os termos dessa Resolução.
De forma genérica e preliminar, recomendamos atenção aos seguintes pontos: – A Resolução CADE 17/2016 disciplina apenas as hipótese de notificação de contratos associativos de que trata o artigo 90, IV da Lei 12.529/11. A nova Resolução não regulamenta as demais hipóteses de notificação obrigatória dispostas na Lei 12.529/11.
- Entende-se que o conceito de “empreendimento comum” não será interpretado de forma a requerer “personificação”. Assim, o estabelecimento de entidades não personificadas é candidato à análise nos termos da Resolução CADE 17/2016 – além de candidato à análise nos termos dos conceitos de joint venture e/ou consórcio, que acompanham a menção a “contratos associativos” no texto do art. 90, IV da Lei 12.529/11.
- A análise sobre concorrência entre as partes no objeto do contrato associativo deve recair não apenas sobre as atividades das partes contratantes, mas sobre as atividades de todo o grupo econômico das partes contratantes.
- O CADE poderá entender que a notificação de contratos com prazo superior a dois anos celebrados durante a vigência da Resolução CADE 10/2014 (ou que atinjam dois anos antes da entrada em vigor da Resolução CADE 17/2014) está sujeita aos termos da Resolução CADE 10/2014. Assim, considerando que a Resolução 10/2014 permanecerá em vigor por mais 30 dias, é necessário atentar para a aplicabilidade dos seus termos aos contratos em negociação durante este período.
- Dadas as incertezas que ainda permanecerão com a edição da Resolução CADE 17/2016, o acompanhamento permanente da prática administrativa será essencial para compreender a extensão da obrigação de notificação sob a ótica do CADE.
A equipe de Direito Econômico do Azevedo Sette está à disposição para eventuais esclarecimentos, no endereço eletrônico lsalles@azevedosette.com.br.
Luiz Eduardo Salles