Direito de superfície como alternativa ao contrato de locação não-residencial
15/03/2010 - Rafael Bortoletto Sette
A introdução do direito de superfície ao ordenamento jurídico brasileiro, especificamente no Código Civil de 2002, modernizou o instituto da enfiteuse e fez nascer uma nova opção para exploração imobiliária em concorrência com o contrato de locação não-residencial. Este instituto, até então disciplinado pelo Estatuto da Cidade, confere a possibilidade de se instituir contrato de concessão para construção em determinado imóvel, garantindo a propriedade do superficiário sobre a edificação erigida.
A principal diferença em relação à locação consiste no fato de a superfície ter natureza de direito real, contemplando o superficiário com o pleno uso da construção e possibilitando a utilização de todas as ações possessórias e dominiais, assim como a instituição de ônus real sobre a construção.
A exemplo da locação, que prevê prestações periódicas, o direito de superfície também pode ser oneroso, estabelecendo-se, como contraprestação, a instituição de um preço único, denominado cânon. O pagamento do cânon pode ser à vista ou a prazo, não se sujeitando à revisão judicial facultativa após o período de 3 (três) anos, como ocorre com o aluguel previsto em contrato de locação, firmado pela Lei de Locação(artigo 19).
Em contrapartida a tais atrativos, é fundamental destacar que o direito de superfície foi concebido na legislação pátria como instrumento para viabilizar a urbanização em solo público e não para a exploração imobiliária comercial. Em decorrência disso, as normas disciplinadoras da superfície são voltadas para o interesse público e em alguns casos não se coadunam com a exploração comercial.
Nesse ponto, é importante relembrar que o legislador infraconstitucional garantiu uma forma de renovação forçada do contrato de locação, protegendo a continuidade do ponto comercial. No direito de superfície, porém, não existe mecanismo semelhante à ação renovatória, de sorte que quando atingido seu termo ou condição, seja pelo decurso do prazo, seja por infração contratual ou demais causas, a construção se incorporará ao imóvel, passando a pertencer ao dono do solo.
Embora o artigo 21 do Estatuto da Cidade preveja a superfície por prazo indeterminado, hipótese que elidiria a perda da construção para o dono do imóvel, a sua instituição traz certa sensação de desequilíbrio na relação entre fundeiro e superficiário. Isto porque, a superfície com prazo indeterminado, que não se confunde com a perpétua, prevista, por exemplo, no direito português, poderá ser extinta através de denúncia motivada por infração contratual ou por denúncia vazia sujeita ao direito de retenção por benfeitorias e acessões. Neste caso a liberação da superfície acabará sendo decidida judicialmente, gerando um contrato demasiadamente oneroso, com risco de perda definitiva, pelo fundeiro, do pleno uso da propriedade.
Nessa esteira, para evitar a querela judicial, mostra-se razoável instituir a superfície com prazo determinando, observando-se lapso temporal que garanta o retorno dos investimentos. Tal medida se justifica uma vez que, nos termos do artigo 1.375 do Código Civil, a incorporação da construção ao imóvel não garante, em regra, indenização ao superficiário pelas obras realizadas. Nada impede, porém, que as partes prevejam a indenização ao superficiário pela valorização havida no imóvel em decorrência da construção.
Feitas essas considerações, é possível observar que a superfície apresenta algumas vantagens em relação ao contrato de locação, notadamente por ter natureza de direito real e por se constituir através do pagamento de preço fixo, não se sujeitando a revisão judicial. No entanto, a superfície parece ser um instituto criado com o escopo de viabilizar a urbanização, de forma que a sua aplicação prática nos dias atuais se mostra direcionada para moradias destinadas a comunidades carentes e não para a substituição da já consagrada utilização do contrato de locação.
De outro lado, a escassez de decisões judiciais acerca da superfície no direito empresarial impede a apuração precisa dos riscos envolvendo a sua instituição, muitos dos quais também previstos na locação, mas a segurança de se conhecer os precedentes judiciais acaba colocando a locação em vantagem comparativa, devendo, este último instituto, continuar sendo a opção utilizada pelos empresários.