Foi publicado o Acórdão do RE nº 593.824/SC, em 19.05.2020, versando sobre o Tema 176 de Repercussão Geral, no qual o STF fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Desde 2009, o STJ, por meio do REsp nº 960.476/SC (Recurso Repetitivo), já havia reconhecido como “indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada”. Essa orientação foi corroborada naquele mesmo ano pela Súmula nº 391 do Tribunal.
Historicamente, a jurisprudência do STJ foi objeto de críticas, ao adotar uma posição intermediária quanto à controvérsia – permitindo a incidência do imposto sobre a dita demanda “utilizada” -, uma vez que a demanda de potência representa a capacidade de fluxo de energia em um intervalo de tempo, se prestando a remunerar os custos da distribuidora com os equipamentos e instalações dimensionados para assegurar a continuidade do fornecimento em condições adequadas (considerando os “picos de energia”). Logo, seja pela parcela “contratada” ou “utilizada” (medida), a demanda de potência não é grandeza que mede quantidade de fornecimento/consumo de energia elétrica, o que se estabeleceu como requisito jurídico para incidência do ICMS.
Diante da abrangência temática do leading case submetido ao STF, e considerando a sua origem em Acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que afastou a incidência do ICMS sobre toda a demanda contratada (e não apenas a parcela “não utilizada”), esperava-se que a Corte Suprema poderia dar desfecho definitivo ao assunto e, inclusive, corrigir o equívoco de compreensão técnica da matéria presente na jurisprudência do STJ.
No entanto, nota-se que o Acórdão do precedente, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, não foi claro o suficiente na resolução da controvérsia. Em certos momentos, fundamenta-se a decisão na concepção de que (i) “não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia”; (ii) “não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa”. Contudo, ao mesmo tempo e de forma contraditória, o julgado também sinaliza a confirmação da jurisprudência anterior do Superior Tribunal de Justiça, que permite a incidência do imposto sobre a demanda “utilizada”.
Justamente em razão das incertezas quanto à delimitação do alcance da tese fixada, já se tem notícia da oposição de 2 (dois) Embargos de Declaração no RE nº 593.824/SC.
Resta agora aguardar a análise dos recursos pelo STF, com a expectativa de que seja esclarecido o alcance do precedente.
A equipe Tributária Azevedo Sette Advogados, está à disposição para eventuais esclarecimentos acerca do tema