No dia 24 de fevereiro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, conhecido como o DIFAL do ICMS.
O DIFAL foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, a qual modificou o §2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988 (CF) e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para tratar da sistemática de cobrança do ICMS incidente sobre as operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, contribuinte ou não do imposto.
O objetivo da EC nº 87/2015 foi acabar com a guerra fiscal no setor do e-commerce. Isso porque o comércio pela internet possibilitou que as operações fossem realizadas, diretamente, a consumidores finais (não contribuintes do ICMS) localizados em Estados diferentes do Estado de origem do vendedor, o que gerou uma arrecadação desenfreada em favor destes últimos e, por consequência, um desequilíbrio na distribuição de receitas tributárias.
Todavia, embora os Estados tenham competência para a instituição desse imposto, a Constituição Federal determina, em seus artigos 146, III alínea “a” e 155, §2º, XII, alíneas "a", "d" e "i", que cabe à União Federal editar uma Lei Complementar para definir os contribuintes e fixar as bases de cálculo admissíveis. Trata-se da chamada “norma de eficácia limitada”, que só produz seus efeitos após essa regulamentação.
Ocorre que, até o momento, não foi criada essa Lei Complementar para autorizar a cobrança da diferença de alíquota em favor do Estado de destino da mercadoria, omissão que causou uma guerra fiscal entre os Estados (remetentes e destinatários) e, após muitos embates, resultou numa espécie de “acordo” denominado Protocolo ICMS 21/2011.
Nesse instrumento firmou-se que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, o ICMS seria devido ao Estado de destino, devendo o remetente recolher o tributo em favor deste, e não em favor do Estado de origem das mercadorias. Entretanto, em 2014 o STF declarou inconstitucional esse protocolo, dando ensejo, então, a um segundo ato normativo sobre o tema, destinado a “suprir a desigualdade” nas arrecadações estaduais: a Emenda Constitucional nº 87/2015.
Pois bem. Com base nessa Emenda, o Confaz (órgão administrativo que congrega os Secretários de Fazenda de todos os Estados da Federação Brasileira) editou o Convênio ICMS 93/2015, estabelecendo procedimentos obrigatórios nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizados em outro Estado.
O Convênio, contudo, também não foi capaz de pacificar os ânimos, pois gerou um grande número de questionamentos judiciais sob o argumento de que, até então, ainda não existia a Lei Complementar exigida pela Constituição Federal como pressuposto da cobrança do DIFAL.
A matéria foi levada ao Plenário do STF por ocasião do julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, iniciado em novembro do ano passado (2020), com os votos dos Ministros relatores Marco Aurélio (RE nº 1287019) e Dias Toffoli (ADI nº 5469) pela inconstitucionalidade do DIFAL sem a edição de lei complementar. Segundo o Ministro Marco Aurélio, os Estados estariam usurpando a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli observou que, antes da regulamentação por lei complementar, a cobrança do DIFAL não poderia ser efetivada.
O julgamento foi suspenso e, quando finalizado em fevereiro deste ano, o placar foi de 6 (seis) votos a favor da inconstitucionalidade dessa cobrança sem a Lei Complementar exigida pela Constituição Federal, contra 5 (cinco) votos em sentido contrário.
Com a conclusão do julgamento, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Na ocasião, os ministros aprovaram a modulação dos efeitos da decisão, para que passe a valer a partir de 2022. Segundo o Ministro Dias Toffoli, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados.
Dessa forma, até o final de deste ano (2021) os contribuintes submetidos ao regime de tributação pelo lucro real ou pelo lucro presumido deverão continuar realizando o recolhimento do DIFAL na forma do Convênio nº 93/2015, com exceção dos que já discutem judicialmente a cobrança; estes não se submeterão à modulação e poderão restituir os valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação. Já para as empresas optantes pelo Simples Nacional, a decisão do STF retroage a 19.02.2016, data que foi concedida a suspensão da cobrança nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Contudo, considerando que o Congresso Nacional pode, a qualquer momento, aprovar a tão esperada Lei Complementar regulamentadora da cobrança do DIFAL em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federação, o ideal é que os contribuintes busquem – com urgência - garantir seu direito no Judiciário.