Por Leandra Guimarães e Clarissa Viana
Em 22 de novembro foram rejeitadas pelo Congresso Nacional as partes vetadas pelo Presidente da República do projeto transformado na Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, que dispõe “sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro”.
Com os comandos acrescidos na Lei nº 12.973/14, os contribuintes de ICMS que possuam incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e que preencham os requisitos objetivos previstos na lei, poderão excluir o montante da apuração do lucro real, uma vez que as benesses passaram a ser considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos na referida norma. Como consequência desta classificação como subvenções para investimento, os valores também não serão tributados pela Contribuição ao PIS e pela COFINS.
Em suma, a Lei nº 12.973/14 exige o registro do valor do benefício em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para (i) absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou (ii) aumento do capital social.
Caso o contribuinte não preencha (ou tenha preenchido no passado) todos os requisitos para fins de classificar o benefício como subvenção para investimento, ainda assim faz possível não tributar as benesses, inclusive recuperar valores, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça – STJ tem reiteradamente assentado o entendimento de que o crédito presumido de ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro. Nessa linha, consagrou o Colegiado que referida benesse não assume a natureza de receita ou faturamento do contribuinte, pelo que não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS (REsp nº 1.461.415, AgRg no RESp nº 1402204, AgRg no REsp nº 1165316).
O STJ vinha assinalando também que, por se tratar de redução de despesas, o crédito presumido de ICMS configura renúncia de receita pelo Poder Público Estadual. Em sendo receita própria do Ente Concedente do benefício (Estado) e tendo em vista a imunidade tributária recíproca entre os entes, constitucionalmente consagrada, necessário afastar também a sua tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
Destaca-se que foi exatamente nesse sentido que, em recente julgamento ocorrido em 08/11/2017, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, a fim de resolver divergência jurisprudencial entre as 1ª e 2ª Turmas do Colegiado, definiu pela não inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL (EREsp nº 1.517.492/PR – acórdão pendente de publicação).
O Supremo Tribunal Federal reconheceu, nos autos do RE nº 835818, a repercussão geral da matéria, quanto à base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, sob o Tema 843, ainda pendente de julgamento.
Diante disso, sopesando as regras e decisões acerca do tema, é recomendável que os contribuintes certifiquem se preenchem os requisitos legais para fins de classificar benefícios fiscais de ICMS como subvenção para investimento ou se a melhor estratégia é acionar o Judiciário visando a declaração da ilegitimidade das exigências das referidas Contribuições Sociais, do IRPJ e da CSLL sobre valores referentes a benefícios fiscais, estratégia esta aplicável inclusive àqueles contribuintes cujo benefício fiscal não seja de ICMS.
*Leandra Guimarães e Clarissa Viana são respectivamente sócia e gerente da área Tributária Azevedo Sette Advogados em Belo Horizonte.