O Supremo Tribunal Federal analisou na quarta-feira, dia 29 de março de 2017, um dos leading cases que tratam do alcance da expressão “folha de salários” para fins de incidência de contribuições previdenciárias patronais, o RE nº 565.160, acolhendo, por unanimidade, a tese favorável à Fazenda Nacional.
No julgamento foi definida a seguinte tese de Repercussão Geral (Tema 20): “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.
O contribuinte alegou a inconstitucionalidade do art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, que instituiu contribuição previdenciária sobre “o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos empregados”, defendendo que o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, autorizava a incidência somente sobre a folha de salário, que deve ser compreendida como sendo o montante contratado entre o empregador e empregado. Nesse sentido, argumentou-se que a autorização para incidência desse tributo sobre verbas não salariais somente foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a qual não poderia convalidar o tributo inconstitucional, tendo em vista à inexistência de constitucionalidade superveniente no ordenamento jurídico brasileiro.
Entretanto, o Relator do caso, Min. Marco Aurélio, entendeu que a Constituição Federal, mesmo antes da EC nº 20/1998, exigiu apenas o critério de “habitualidade do pagamento” para definir o que integrará o salário para fins de contribuição previdenciária, votando por negar provimento ao recurso do contribuinte, no que foi acompanhado pelos demais ministros presentes na sessão.
Destacamos dois pontos em relação a este julgamento:
- Existem outros dois temas de Repercussão Geral que envolvem o mesmo dispositivo constitucional e discussão com abrangência semelhante (extensão da folha e demais rendimentos do trabalho) que ainda não foram julgados: (i) o Tema 72 é sobre o salário maternidade (RE nº 576.967) (ii) e o Tema 163 terço constitucional de férias, gratificação natalina, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade (RE nº 593.068). Ainda não há previsão de quando esses leading cases específicos serão julgados.
- As verbas em discussão no Tema 20 eram: “adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, ainda que em unidades, previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade”.
Como se vê, há pontos de conexão entre tais verbas e o Tema 20 que não foram enfrentados expressamente no julgamento da última quarta-feira.
Portanto, apesar da importância do julgamento do Tema 20, a incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias (ou não remuneratórias) ainda não foi concluída e deverá ter seu alcance aprofundado neste ou no julgamento dos Temas 72 e 163.
A Equipe Tributária do Azevedo Sette Advogados coloca-se à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o assunto.